臺灣高雄地方法院96年度訴字第1879號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1879號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　洪茂松律師

　　　　　　邱麗妃律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1662號、96年度偵字第3447號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因脫逃案件，經台灣台南地方法院以88年度易字第898號判處有期徒刑3月確定，於民國91年1月7日縮短刑期假釋出監，91年3 月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，而視為執行完畢。詎不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得持有，竟仍基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於95年間某日，自乙○○處取得空氣長槍1 支（槍枝管制編號高鑑0000000000號，無從證明授受時是否具有殺傷力），嗣於96年1 月23日下午13時10分許，經警持搜索票至丁○○高雄市○○區○○路65巷13號住處執行搜索，並當場扣得附表一所示之物，經送鑑定認其無故持有之上開空氣長槍具有殺傷力，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。查證人戊○○於偵查中以證人身分具結後之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，故檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，依前開之規定，證人戊○○於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄縣政府警察局係臺灣高雄地方法院檢察署關於槍砲鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則該局所為之槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件被告除對證人林庭憶於偵查中之證述、高雄縣政府警察局槍彈鑑定書，均否認證據能力外，被告、辯護人及檢察官均對本院所引用下列證據，均同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，爰依上開規定作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承有於上揭時、地為警扣得如附表一所示之物事實，惟矢口否認有未經許可持有具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱：證人乙○○將該空氣槍交付給我時，不知該空氣槍有殺傷力，且該空氣槍因缺少零件無法上膛射擊，顯然無殺傷力；我亦不知得以簡易金屬工具操作該空氣槍，以及本案並未查獲簡易金屬工具得以操作該空氣槍，足見該空氣槍無法操作云云。經查：

一、本案警方於96年1 月23日13時10分許，持搜索票至丁○○位於高雄市○○區○○路65巷13號之住處搜索時，在證人己○○前所使用廚房瓦斯爐紙板上查獲附表一所示之空氣長槍1支、二氧化碳鋼瓶2 支、小鋼珠1 包，並在冰箱冷凍庫製冰盒空間查獲附表二所示之第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命2 包；於被告房間桌上查獲附表三編號1 所示之深綠色削尖吸管1 支及在三層置物盒查獲附表三編號2、3 所示之黃色、淺綠色吸管各1 支；於被告房間隔壁之倉庫桌子抽屜內查獲附表四所示之橘色吸管1 支、磅秤1 台及空夾鍊袋1 包之事實，業據被告供承不諱，核與證人即查獲本案之員警辛○○於本院證述之情節相符（詳本院卷第28 3頁至第284 頁），復有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院勘驗筆錄及查獲照片36幀在卷可參（詳警卷1 第7 頁至第10頁、本院卷第88頁至第11 1頁）；員警搜索上開地點之現狀：係面對高雄市○○區○○路65巷共有7 棟建物，證人己○○前所使用之廚房位於門牌號碼高雄市○○區○○路65巷13號（即被告家族祠堂）及16號（即被告己○○前所居住之住處）中間，該7 棟建物後面有一走道，在該走道旁有由鋼骨及鐵皮所搭建之棚架（原先為被告房間及倉庫），並緊臨水溝，且從該走道可聯絡至高雄市○○區○○路65巷等事實，有本院前往現場勘驗所繪製之現場圖、照片35幀及勘驗筆錄存卷可參（詳本院卷第17 5頁至第201 頁），故上開事實堪予認定。

二、關於扣案空氣槍之來源，業經證人乙○○於本院審理證稱：扣案空氣槍係我所有，因我欠被告10,000元，大約95、96年間在我高雄市○○○路50巷7之4號住處內，將扣案空氣槍及一艘搖控船以抵債之方式交付給被告等語（詳本院卷第345頁至第347 頁），參以被告於警詢中及本院審理中均自承：扣案空氣槍係證人乙○○交付給我等語（詳警卷1 第3 頁、本院卷第346 頁）及扣案空氣槍係放置在被告查獲時所居住房間附近之證人己○○前所使用廚房瓦斯爐上紙板上，已如前述，足認證人乙○○將扣案空氣槍交付給被告後，被告主觀上即有持有扣案空氣槍之犯意，客觀上對扣案空氣槍亦有事實上之支配管領力，亦堪以認定。

三、被告固以前開情詞置辯。然：

㈠、上開扣案空氣槍經以性能檢視法及動能測試法進行鑑驗，結果認上開空氣手槍（槍枝管制編號高鑑0000000000號）係仿步槍外型製造之非制式空氣手槍，經銜接同類型中小型含高壓氣體瓶實際試射，可發射直徑約8M M彈丸，經測得鋼珠（直徑約8MM ，重2.10公克）之發射速度分別為125 公尺/ 秒、125 公尺/ 秒及125 公尺/ 秒，計算其動能分別為16.41焦耳、16.4 1焦耳及16.41 焦耳，單位面積動能分別為32.64 焦耳/ 平方公分、32.64 焦耳/ 平方公分及32.64 焦耳/平方公分，有高雄縣政府警察局96年2 月6 日高縣警鑑字第0960072188號槍彈鑑定書1 份在卷可據（詳偵卷3 第62至第66頁）；嗣再經本院就扣案之空氣槍是否因欠缺復進簧之拉柄，而無法擊發，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局檢視扣案之空氣槍雖缺少零件，惟可以用簡易之金屬工具（如螺絲起子）來輔助上膛，用以發射彈丸，扣案槍枝經實際試射，其金屬彈丸發射速度與高雄縣政府警察局之測速相近似，此有該局96年11月30日刑鑑字0960162022號函附卷可稽（詳本院卷第119 頁），而依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳 (二)字 第06985 號函所釋示，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依該槍彈鑑定書所附殺傷力之相關數據所載，關於美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。則扣案槍枝經試射結果，已超過內政部警政署刑事警察局測試結果及日本科學警察研究所之研究結果，堪認具有殺傷力甚明，參諸證人即被告前女友汪珍燕及前居住於該處之林志賢於本院審理時均證稱：渠等住於該處時，確實有人持該扣案之空氣槍射擊等語（詳本院卷第26 2頁、第265頁），則被告辯稱：扣案之空氣槍，因缺少零件而無法射擊，並無殺傷力云云，自無足取。又證人乙○○於本院審理時證稱：扣案之空氣槍因缺損復進簧之拉柄，無法擊發，必須更換零件，始能射擊等語，且查，依上開高雄縣政府警察局及內政部警署刑事警察局鑑定報告，僅以簡易之金屬工具來輔助上膛，即可以發射適合的彈丸，已如前述，足見證人乙○○交付扣案之空氣槍時，無從證明具殺傷力之事實即明。

㈡、被告雖又辯稱：我不知扣案空氣槍具有殺傷力，且亦不知得以簡易金屬工具操作該空氣槍，以及本案並未查獲任何簡易金屬工具，顯見該空氣槍無法操作射擊云云。然被告除持有扣案之空氣槍外，亦同時查獲可供空氣槍射擊使用之二氧化碳鋼瓶2 支、小鋼珠1 包，而該二氧化碳鋼瓶2 支、小鋼珠1 包，係被告所有，業經證人乙○○於本院證述無誤（詳本院卷第34 5頁至第346 頁），且為被告所自承（詳本院卷第351 頁），扣案鋼瓶2 支，係小型二氧化碳高壓氣體鋼瓶，可供上述空氣槍使用，亦經上開鑑定書載明在案，足認可供前開空氣槍動力發射使用無訛，再佐以被告於警詢自承持有扣案之空氣槍之目的，係要把玩等語（詳警卷2 第6 頁），顯見其對於該空氣槍具有殺傷力，主觀上應有所認識，且槍枝是否具有殺傷力，係以槍枝本身構造之「機械性能，是否可擊發適用子彈使用」為準，考諸本案扣得之槍枝係以性能檢視法及動能測試法實際進行鑑定，鑑定結果認該把槍支機械性能正常，可發射適合的彈丸，此觀諸槍彈鑑定書及所附照片至明，足見被告持有扣案之空氣槍性能足供擊發彈丸甚明，不因被告不知得以簡易金屬工具操作以及現場未查獲有簡易之金屬工具，影響該槍枝得擊發適用彈丸，而具有殺傷力之事實認定，是其辯詞自難逕予採信。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開非法持有空氣槍犯行，堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第2968號判決意旨參照）。次按，刑法業經總統於94年2 月2 日，以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行。本件被告雖自95年間某日起即持有扣案之空氣槍，然其持有行為係繼續至96年1 月23日為警查獲止，揆諸前揭說明，此部分並無新舊法比較之問題，故應依修正後之法律論處，合先敘明。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。被告自95年間某日取得扣案空氣槍而持有之，迄至96年1 月23日始為警查獲，業如上述，是被告於此期間持有扣案空氣槍繼續犯，應論以一罪。被告有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告未經許可持有空氣槍之行為固無足取，惟其僅因一時失慮而持有槍枝，並無證據可認另有供不當使用之動機抑或進而持槍另犯他罪，且扣案之空氣槍零件尚有欠缺，須以簡易之金屬工具來輔助上膛，警方查獲本案時並未扣有簡易之金屬工具，亦非放置在其自己房間內，而扣案槍枝雖具有殺傷力，然係以中小型含高壓氣體鋼瓶為發射動力，試射動能為16.41 焦耳，換算單位面積動能為32.64 焦耳/ 平方公分，業如前述，相較於使用具有彈頭、彈殼、火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力與威脅性顯然較低，亦未衍生實害，本院審酌上情，認如科以最低法定本刑3 年有期徒刑，實屬過重，情輕法重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告未經許可，擅自持有具殺傷力之空氣槍，對於他人生命身體安全及社會治安造成潛在危險與威脅，惟念及持有之空氣槍亦未用以犯案，未發生具體損害，以及其犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查扣案具有殺傷力空氣槍1 支（槍枝管制編號高鑑0000000000號，送驗結果業如前述）為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；另扣案二氧化碳鋼瓶2 支及小鋼珠1 包為被告所有，且供該空氣槍製造動力發射使用之物，業經被告供述明確，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

肆、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告丁○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條所列第一級、第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟於不詳時、地，向姓名年籍不詳之人，以不詳方式取得附表二編號1 所示之海洛因1 包，而持有之；又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於95年5 月間起至9 月間止，以每次新台幣（下同）7 、8 千元之代價（毛重約3.7 公克），在戊○○高雄市○○區○○路63號之1 住處，販賣予戊○○共4 至5 次，因認被告丁○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）；按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第1993號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以證人戊○○於偵查中之證詞及扣案如附表二至四所示之物為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有上開販賣第二級毒品及持有第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命予證人戊○○及持有海洛因，扣案如附表二至四所之物均與我無關等語。經查：

㈠、本案警方於96年1 月23日13時10分許，持搜索票至丁○○位於高雄市○○區○○路65巷13號之住處搜索時，在證人己○○前所使用廚房冰箱冷凍庫製冰盒空間查獲附表二所示之第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命2 包；於被告房間桌上查獲附表三編號1 所示之深綠色削尖吸管1 支及在三層物盒中查獲附表三編號2 、3 所示之黃色、淺綠色吸管各1 支；於被告房間隔壁之倉庫桌子抽屜裡面起出附表四所示之橘色吸管1 支、磅秤1 台及空夾鍊袋1 包之事實，業經認定如前，又附表二編號1 所示之白色粉末1 包送請法務部調查局鑑定之結果，確屬海洛因（淨重4.76公克【空包裝重0.53公克】，有卷附該局96年3 月16日調科壹字第09623022080 號鑑定書1 份可佐；又附表二編號2 、3 及附表三至四之物品，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院加以鑑驗，其中附表二編號2 、3 所示晶體呈甲基安非他命陽性反應、其中附表三編號1 至2 所示之吸管均呈海洛因陽性反應、編號3 所示之吸管呈甲基安非他命陽性反應、附表四所示編號1 所示之吸管呈海洛因陽性反應、編號2 所示之電子秤1台呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，各有附表二至四所示檢驗報告在卷可參，堪以認定。

㈡、查證人戊○○於偵查中證稱：我於95年5 月至9 月間中以7、8 千元之價格向被告購買4 、5 次約3.7 公克之安非他命，交易地點在我高雄市○○區○○路63號之1 住處，被告會主動來找我，很少以電話聯繫，於96年1 月18日被查獲之毒品係分別向被告及案外人廖俊杰購買云云（詳偵卷3 第27頁至第28頁）；於本院審理時先稱：我向被告購買甲基安非他命之數量及價格均忘記了，我係於95年底向被告購買第二級毒品甲基安非他命，在96年1 月18日被查獲2 包安非他命，係向廖俊傑購買云云（詳本院卷第312 頁至第314 頁）；復稱：我於95年5 月至9 月間約4 、5 次以7 、8 千元之代價向被告購買1. 9公克至3.8 公克的毒品，有時我親自找被告，或以電話與被告聯絡，我先交付錢給被告後，一會兒被告在我家附近將安非他命交付給我，每次均係我去找被告云云（詳本院卷第316 頁至第318 頁），綜觀證人戊○○前揭證述內容，足見其就向被告購買甲基安非他命方式、時間及購買數量，前後證述不一，且僅泛稱曾向被告購買4 、5 次未能明確證述時間，則證人戊○○是否確向被告購買第二級毒品甲基安非他命4 、5 次，已非無疑，參諸證人戊○○於警詢中證稱：我知道被告平日均在住處附近，販賣安非他命給不特定人士，我曾經看過被告販賣毒品給1 名綽號「170 」之人，我向警方檢舉被告販毒品係因販賣毒品給他人施用係違法的云云（詳偵卷1 第5 頁至第6 頁），顯然證人戊○○係以被告有販賣毒品予他人之事而向警方檢舉，並未提及向被告購買毒品，益見證人戊○○上開證述向被告購買甲基他命，其真實性令人懷疑，參以證人戊○○於本院審理時證稱：被告前曾要求我償還60,000元，因而對被告有所不滿等語（詳本院卷第31 2頁至第313 頁），則證人戊○○對被告產生怨懟閒隙，而為上開不實之證述，客觀上確屬可疑。佐以證人戊○○供出向被告購買毒品，主要係欲邀毒品危防制條例第17條之寬典，業經證人戊○○於本院證述無訛（詳本院卷第315 頁），是證人戊○○與被告間存有嫌隙，且證詞與自身刑責具有利害關係，參諸前述其證詞之真實性，即須另有客觀之補強證據以佐證之，因此，自難憑證人戊○○上揭有瑕疵之證述，據以推論公訴人所指被告有販賣甲基安非他命予證人戊○○一情屬實。

㈢、本案公訴人固以扣案附表二至四所示之示物品，作為證明被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之補強證據等語，然查：

１、附表二所示海洛因1 包及甲基安他命2 包係在證人己○○前所使用廚房冰箱冷凍庫製冰盒空間查獲，已如前述，而該廚房並未上鎖，被告之家族均得自由進出之事實，業經證人己○○於本院審理時證稱：我於85年3 月前曾住在門牌號碼高雄市○○路65巷16號之建物，隔壁廚房係我在使用，廚房的門沒有鑰匙，且未上鎖，因我父母親、五個叔叔及堂兄弟等均居住同一處，可自由進出我的廚房，而我搬離該處後，在廚房內遺有冰箱、瓦斯爐、電鍋及腳踏車等物，目前居住在該處之人，有我的父母親及2 位胞弟、1 位弟媳婦、2 位姪子、二叔林富國及其妻與兒子丁○○、三叔林福成及其妻與兒子林文勝、媳婦、姪子、五叔林家慶之兒子庚○○、六叔林振發及其妻與兒女等語（詳本院卷第25 6頁至第258 頁）；證人甲○○於本院審理時證稱：我曾與被告同居，在與被告同居期間，該廚房平時沒有上鎖，且居住該處之人均可使用等語（詳本院卷第261 頁至26 2頁）；證人林志賢於本院審理時證稱：我於96年1 間住在高雄市○○路65巷11號時，因我的工作係家電保養，平常會將冷氣的藥水及工具放置在該廚房內等語（詳本院卷第264 頁至第265 頁）；證人辛○○於本院審理時證稱：在查獲當天，該處之廚房並未關閉等語（詳本院卷第284 頁），可知該廚房之門並未上鎖，得進出該廚房者，除被告外，尚有居住於該處被告家族之人，並非被告一人所有或由被告單獨使用，他人可進入廚房放置物品，非被告實力支配範圍內，參以被告為警查獲後於96年1月23 日 所採尿液經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，海洛因及甲基安非他命均呈陰性反應，此有該院96年1 月31日轉碼編號F-9607 8號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可憑（詳偵卷2 第33頁），足見被告並未施用海洛因及甲基安非命，因此，如無積極證據證明被告係附表二所示之毒品持有者，尚難僅因被告單純住於該廚房附近，即遽認被告為該毒品之持有人。

２、附表三編號1 所示之深綠色削尖吸管1 支及附表三編號2 、3 所示之黃色、淺綠色吸管各1 支，係在被告房間內所查獲，已如前述，然附表三所示之物品並非被告所有，係證人甲○○所有，業經證人甲○○於本院審理時證稱：我與被告係男女朋友關係，於94年至96年間，曾與被告同居住在厚生路65 巷13 號，我平常有施用毒品之習慣，附表三所示之吸管係我所有，係用來盛海洛因及安非他命等語（詳本院卷第260 頁至第261 頁），足認附表三所示之物品雖在被告之房間內查獲，並非被告所有無訛。

３、附表四所示之橘色吸管1 支、磅秤1 台、空夾鍊袋1 包係在被告房間隔壁之倉庫所查獲，已如前述，而該倉庫係被告之家族共同使用，業經證人己○○於本院審理時證稱：我前往該處時，在被告房間隔壁有一間家族共用之倉庫，我搬走時有將我的1 張彈簧床放在該倉庫，該倉庫之門雖有喇叭鎖，但沒有鑰匙上鎖等語（詳本院卷第258 頁至第259 頁），可知該倉庫係被告家族共同使用，得進出該倉庫者，除被告外，尚有居住於該處被告家族之人，再觀現場照片，該倉庫內堆放雜物甚多，擺設凌亂，足見該倉庫並非被告一人所有或由被告單獨使用，非僅得由被告占有支配，佐以附表四所示之吸管及空夾鍊袋係證人甲○○所有，業經證人甲○○於本院證述無訛（詳本院卷第260 頁），因此，如無積極證據證明被告係附表四所示之物品持有者，自不得以倉庫位在被告房間隔壁，即遽認係被告占有使用，繼而推論該等扣案物係其所有。

㈣、因此，依上開事證，證人戊○○前後證述不一，其證詞是否可信，已非無疑，且附表二至四所示之物係分別在證人己○○前所使用廚房冰箱冷凍庫製冰盒空間、被告之房間及被告家族之倉庫內查獲，並非在同一處所查獲，且該廚房及倉庫並非被告一人所有，係作為被告家族使用，非僅由被告單獨使用，被告房間內所扣得附表三所示之物，並非被告所有，從而，附表二至附表四所示之扣案物品客觀上尚難遽認係被告所有之物，難認以此認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之補強證據。

㈤、綜上，本件公訴人所為舉證，尚未達一般人均不致有所懷疑而得確信被告嫌販賣第販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○及被告持有第一級毒品海洛因犯行之程度，而有合理懷疑存在，揆諸前開說明，被告此部分之犯罪既屬不能證明，自均應由本院為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59 條、第42條第3 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附表一：在證人己○○前所使用之廚房瓦斯爐上之紙板上查獲┌──┬────────┬─────────────┬────────────┐│編號│扣案物品及數量 │ 鑑 定 結 果 │鑑 定 書 證 │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│1 │仿步槍外型製造之│以中小型含高壓氣體瓶實際試│高雄縣政府警察局96年2月6││ │非制式空氣手槍（│射，可發射直徑約8MM 彈丸，│日高縣警鑑字第0960072188││ │槍枝管制編號高鑑│經測得鋼珠（直徑約8MM ，重│號槍彈鑑定書 ││ │0000000000號） │2.10公克）之發射速度分別為│ ││ │ │125 公尺/ 秒、125 公尺/ 秒│ ││ │ │及125 公尺/ 秒，計算其動能│ ││ │ │分別為16.41 焦耳、16. 41焦│ ││ │ │耳及16.41 焦耳，單位面積動│ ││ │ │能則分別為32.64 焦耳/ 平方│ ││ │ │公分、32.64 焦耳/ 平方公分│ ││ │ │及32.64 焦耳/ 平方公分 │ │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│2 │二氧化碳鋼瓶2支 │ │ │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│3 │小鋼珠1包 │ │ │└──┴────────┴─────────────┴────────────┘附表二：在證人己○○前所使用之廚房冰箱冷凍庫製冰盒空間查獲┌──┬────────┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱及數量 │鑑 定 結 果 │鑑 定 書 證 │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│ 1 │白粉1 包 │第一級毒品海洛因（合計淨重│法務部調查局96年3 月16日││ │ │4.76公克，空包裝重0.53公克│調科壹字第09623022080 號││ │ │，純度68.28％，純質淨重3. │鑑定書（詳偵卷3 第69頁）││ │ │25公克及內含與海洛因難以析│ ││ │ │離之包裝袋1 個） │ │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│2 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重11. │高雄醫學大學附設中和紀念││ │ │455 公克，驗後淨重11.453公│醫院檢驗報告編號0000-000││ │ │克，及內含甲基安非他命難以│（詳本院卷第57頁） ││ │ │析離之包裝袋1 個） │ │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│3 │晶體1 包 │甲基安非他命（驗前淨重20.1│高雄醫學大學附設中和紀念││ │ │36 公克，驗後淨重20.134公 │醫院檢驗報告編號0000-000││ │ │克，及內含甲基安非他命難以│（詳本院卷第58頁） ││ │ │析離之包裝袋1 個） │ │└──┴────────┴─────────────┴────────────┘附表三：於查獲被告時，在被告所居住房間扣得之物┌──┬────────┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱及數量 │鑑 定 結 果 │鑑 定 書 證 │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│1 │綠色削尖吸管1支 │海洛因陽性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念││ │ │甲基安非他命陰性反應 │醫院檢驗報告編號0000-000││ │ │ │（詳本院卷第52頁） │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│2 │淺綠色削尖吸管1 │海洛因陽性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念││ │支 │甲基安非他命陰性反應 │醫院檢驗報告編號0000-000││ │ │ │（詳本院卷第53頁） │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│3 │黃色削尖吸管1支 │海洛因陰性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念││ │ │甲基安非他命陽性反應 │醫院檢驗報告編號0000-000││ │ │ │（詳本院卷第55頁） │└──┴────────┴─────────────┴────────────┘附表四：於查獲被告時，在被告居住房間隔壁之倉庫扣得之物┌──┬────────┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱及數量 │鑑 定 結 果 │鑑 定 書 證 │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│1 │橘色削尖吸管1 支│海洛因陽性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念││ │ │甲基安非他命陰性反應 │醫院檢驗報告編號0000-000││ │ │ │（詳本院卷第54頁） │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│2 │電子秤1台 │海洛因陽性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念││ │ │甲基安非他命陽性反應 │醫院檢驗報告編號0000-000││ │ │ │（詳本卷第51頁） │├──┼────────┼─────────────┼────────────┤│3 │夾鍊袋1包 │海洛因陰性反應 │高雄醫學大學附設中和紀念││ │ │甲基安非他命陰性反應 │醫院檢驗報告編號0000-000││ │ │ │（詳本院卷第56頁） │└──┴────────┴─────────────┴────────────┘