臺灣高雄地方法院96年度訴字第310號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第310號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　（原明沈明清）

　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第9495號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經依本院90年度毒聲字第1737號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治已屆滿3 月，無繼續戒治之必要，經依本院90年度毒聲字第5130號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束。又於保護管束期間，有違反保護管束應遵守事項情節重大情事，經依本院90年度毒聲字第7664號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於91年10月30日執行完畢，翌日因執行完畢出監。所犯違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第875 號分別判處有期徒刑8 月、5 月，並定應執行有期徒刑1 年確定。又因竊盜案件，經本院以90年度訴字第1385號判處有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定。上開2 案經裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定。另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第409 號判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行有期徒刑1 年5 月確定。再因竊盜案件，經本院分別以91年度易字第2032號、92年度簡字第1853號判處有期徒刑6 月、6 月確定，上開3 案經定應執行有期徒刑2 年2 月確定。上開案件接續執行，而於94年7 月25日縮短刑期假釋出監，嗣於95年1 月11日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內仍不知悔悟，復基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，自95年10月13日後某日起至同年11月24日下午2 時許為警採尿時回溯24小時內之某時（不含為警逮捕之公權力拘束期間），以每3 天1 次之頻率，在其位於高雄縣鳳山市○○○路100 巷12之7 號住處，以將第一級毒品海洛因摻在香煙內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月24日下午2 時許（檢察官起訴書誤載為11月23日）為警採尿時回溯96小時內某時（不含為警逮捕之公權力拘束期間），在上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於95年11月24日上午11時10分許，在高雄市○鎮區鎮○路與德昌路口，因形跡可疑，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3 包（合計淨重21.47 公克，空包裝總重1.54公克，純度33.31%，純質淨重7.15公克），並經其同意採尿送驗，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告乙○○前於90年間，因施用毒品案件，經依本院90年度毒聲字第1737號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治屆滿3 月後，因無繼續戒治之必要，經依本院90年度毒聲字第5130號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束。又於保護管束期間，有違反保護管束應遵守事項情節重大情事，經依本院90年度毒聲字第7664號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於91年10月30日執行完畢，翌日因執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告前因施用毒品案件，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用毒品罪，業已符合93年1 月9日施行後之毒品危害防制條例第23條第2 項規定「於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，依法應予追訴論科。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，而其經警採集之尿液，送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有該院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局前鎮分局查獲毒品案件犯罪嫌疑人姓名對照表1 份在卷可考，此外，並扣有白粉3 包在案足佐，又上開白粉，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重21.47 公克，空包裝總重1.54公克，純度33.31%，純質淨重7.15公克，此有該局96年1 月15日鑑定書在卷可佐。足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。次查毒品具有成癮性、濫用性，立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰。故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7 月1 日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語。本院認違反毒品危害防制條例案件之行為人行為本身即具有反覆實施之特性。行為人如受制於行為本身反覆實施之特性，基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應無反覆評價其行為而重覆處罰之必要。本案被告有如前所述之毒品前科，其自95年10月13日後某日起至同年11月24日下午2 時許為警採尿時回溯24小時內某時（不含為警逮捕之公權力拘束期間），以每3 天1 次之頻率，於密切接近之時、地，施用第一級毒品海洛因多次，顯見其確係出於反覆、延續施用海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次施用海洛因之行為，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理，附此敘明。另檢察官雖就被告自95年7 月間某日起施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，然被告另於95年4 月中旬某日起至同年5 月15日下午5 時許為警採尿送驗回溯24小時內之某時及同年6 月30 日 晚間9 時10分為警採尿送驗回溯24小時內之某時，在上開住處施用第一級毒品海洛因部分犯行，業經本院於95年10月13日以95年度訴字第2180號判處有期徒刑7 月在案，另被告於本院審理時，亦供稱其自95年5 月間起至同年11月24日下午2 時許為警採尿時回溯24小時內某時止（不含為警逮捕之公權力拘束期間），陸續均有施用第一級毒品海洛因之行為，則被告該部分施用第一級毒品海洛因犯行，與本案被告被訴施用第一級毒品犯行間，犯罪時間緊接、犯罪地點同一，且均係以將第一級毒品海洛因摻入香菸後，施用方式相同，且觸犯構成要件相同之罪名。是被告上開所為，在時、空上均具有密接關係，足認被告先後施用第一級毒品之犯行，顯係出於反覆、延續施用之單一行為決意至明。從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，較為合理，也較符合社會通念。參諸前開說明，被告本案自95年7 月間某日起至95年10月13日止（95年10月13日後即非前案既判力所及）施用第一級毒品犯行，既與前案先繫屬於本院之施用第一級毒品犯行，係屬實質上一罪，而為同一案件，則檢察官就與前案犯罪事實為同一之案件，另向本院重行提起公訴，而於96年1 月17日始再繫屬於本院，此有臺灣高雄地方法院檢察署96年1 月16日雄檢博成95毒偵9495字第937 號函上本院刑事科戳印、前開被告前案紀錄表各1 份可證，揆諸前揭說明，被告此部份犯行為前案本院95年訴字第2180號判決之效力所及，原應為免訴之判決。然公訴人已當庭更正此部份犯罪事實為自95年10月13日後某日起至同年11月24日下午2 時許為警採尿時回溯24小時內之某時（不含為警逮捕之公權力拘束期間，見本院96年2 月8 日審判筆錄），是毋庸為不另為免訴之諭知，附此敘明。又被告前於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第875 號分別判處有期徒刑8 月、5 月，並定應執行有期徒刑1 年確定。又因竊盜案件，經本院以90年度訴字第1385號判處有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定。上開2 案，經裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定。另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第409 號判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行有期徒刑1 年5 月確定。再因竊盜案件，經本院分別以91年度易字第2032號、92年度簡字第1853號判處有期徒刑6 月、6 月確定，上開3 案，經裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定。上開案件接續執行，而於94年7 月25日縮短刑期假釋出監，嗣於95年1 月11日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，其經觀察、勒戒、強制戒治後，仍再度多次施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要。惟念及被告施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為，且其犯後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

三、扣案之海洛因3 包，合計淨重21.47 公克，空包裝總重1.54公克，純度33.31%，純質淨重7.15公克，均為查獲之第一級毒品，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另裝載上開海洛因用之空包裝袋3 個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為被告所有預備供施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 王啟明