臺灣高雄地方法院97年度聲減字第2403號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　97年度聲減字第2403號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣高雄第二監獄執行中

上列受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，已經判決罪刑確定，聲請人聲請就視為減刑之罪定其應執行之刑（97年度執聲字第1762號），本院裁定如下：

主文

理由

一、查受刑人甲○○於附表1 至4 所示日期犯如附表編號1 至4所示4 罪，經分別判處如附表編號1 至4 所示之刑，且其中附表編號1 、3 所示之罪，曾經臺灣高等法院高雄分院以95年度聲字第3002號定應執行有期徒刑1 年9 月確定在案。又受刑人所犯上開4 罪，犯罪時間均在民國96年4 月24日以前，均合於減刑條件，然因受刑人經送監執行上開4 罪後，已於96年3 月29日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第2 項規定，視為於該條例施行之日即96年7 月16日施行之日起，已依法減其宣告刑。

二、茲檢察官聲請本院就受刑人所犯附表編號1 、2 、3 、4 所示4 罪，其原宣告刑視為減刑後之刑定應執行之刑，經查：

㈠按刑法第53條所謂數罪併罰有二裁判以上者，依同法第51條定其應執行之刑，應以合於同法第50條規定為前提；而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後，又犯他罪者，則兩罪即難適用該條定其應執行之刑，即所犯各罪，在最先判決確定之日前所犯者，均得定應執行之刑，而在最先確定之日後所犯者，即不得合併定其應執行之刑，合先敘明（最高法院97年度臺非字第266 號判決參照）。

㈡本案檢察官聲請定應執行刑之上開4 罪，其中附表編號2、4所示之罪，係於94年3 月18日由本院以94年度訴字第434 號分別判處有期徒刑8 月、4 月，嗣檢察官以被告所犯附表編號2 所示施用第一級毒品罪，有部分犯罪事實未及為本院審酌，而該部分犯罪事實與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係為理由，提起上訴，並由臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第569 號審理，嗣公訴檢察官於該案開庭中陳明：該案僅就被告施用第一級毒品部分（即附表編號2 所示之罪）提起上訴等語（見臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第569 號案卷第40頁），足見檢察官僅就附表編號2 所示之罪提起上訴，而臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第569 號審理之範圍亦僅及於該部分，此由臺灣高等法院94年度上訴字第569 號判決僅撤銷原審判決關於施用第一級毒品（即附表編號2 所示之罪）及定應執行刑部分，另就該施用第一級毒品部分判處有期徒刑8 月即明；此外，被告亦未曾就附表編號4 所示之罪提出上訴。從而，附表編號4 所示之罪因未經檢察官、被告提出上訴，自應於全部上訴權人之上訴期間屆滿之翌日時起即告確定，而94年度訴字第434 號案件被告收受判決之日為94年4 月1 日，檢察官收受判決之日為94年4 月4 日，有判決書送達回證各1 紙可證（見94年度訴字第434 號案卷第38、39頁），是以被告所犯附表編號4所示之罪，應於94年4 月15日由本院以94年度訴字第434 號判處有期徒刑4 月確定（聲請意旨以該罪之確定判決為臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第569 號，確定判決時點為94年8 月1 日，容有未恰，應由本院予以更正）。

㈢從而，附表所示4 罪中，係以附表編號4 所示之罪最先於94年4 月15日判決確定，又本諸前開法律、判旨及說明，附表編號2 所示之罪之犯罪日期，在附表編號4 所示之罪確定日期之前，符合數罪併罰條件，故附表編號2 、4 所示之罪應合併定其應執行之刑。又被告所犯附表編號1 所示之罪，犯罪行為時間為94年2 月20日至94年10月1 日，所犯附表編號3 所示之罪，犯罪行為時間為94年7 月中旬起至94年9 月30日（聲請書誤載為94 年7月15日），均在最先確定之附表編號4 所示犯罪判決確定之後，不得與編號4 所示之罪合併定應執行之刑；另因附表編號3 、4 所示2 罪中，係以附表編號3 所示之罪先於94年12月29日判決確定，是附表編號3 、4 所示之罪亦符合數罪併罰定執行刑之要件，亦應合併定其應執行之刑。

㈣綜上，自應依修正前刑法第51條第5 款規定，分別就附表編號2、4所示之罪，及附表編號1 、3 所示之罪定應執行刑如主文所示。

四、另附表編號4 所示之罪依法得易科罰金，而附表編號1 、2、3 所示之罪，均經視為減刑至有期徒刑6 月以下，而上開3 罪均屬法定本刑5 年以下有期徒刑以下之罪，按前揭減刑條例第9 條規定，均得易科罰金。又附表編號1 、3 所示之罪，雖經定應執行刑為有期徒刑10月又15日，惟按修正前刑法第41條第2 項規定，仍得易科罰金，是爰依修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項規定，就前揭附表編號1 、3 所示之罪所定之應執行刑，及附表編號2 、4 所示之罪所定之執行刑，分別諭知易科罰金之折算標準。

五、按刑法第2 條第1 項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該條之規定自明。本件上開各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定應執行刑，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行之刑，又合併定應執行刑以後，關於易科罰金，亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，均無新舊法比較適用之問題（參見最高法院97年度臺非字第119 、189 號判決意旨）。

六、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條，修正前刑法第51條第5 款、第41條第1項前段、第2項，裁定如主文。

刑事第十七庭法 官 陳思帆