臺灣高雄地方法院97年度訴字第496號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第496號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李進鳳

被告

邵文章

被告

夏全

被告

洪再添

被告

許順進

被告

林天賜

被告

張福來

被告

洪幼達

被告

前列八人共同

選任辯護人

許龍升律師

上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第31927 號），本院判決如下：

主文

事實

一、邵文章曾因犯懲治走私條例案件經台灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第1604號判決處有期徒刑8 月確定，於民國92年4 月15日入監，於92年12月7 日因縮短刑期執行完畢出監，詎竟不知悔改，而為下列行為。

二、李進鳳為「隆穩168 號」（編號CT6-1176）漁船船長，邵文章為該漁船輪機長，夏全、洪再添、許順進、張進財（另行審結）、林天賜、張福來、洪幼達、蘇水泉（另行審結）為該漁船船員，均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品。竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於擔任前揭漁船如附表所示之職位期間，自95年12月20日至96年8 月20日止，先後14次分別於附表所示之出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之海域，向國籍、船名不詳之漁船交易取得如附表所示之魚獲種類及數量，再由如附表所示之出港人員，共同將之搬運裝載於船艙內，嗣於附表所示之進港時間，運送上開漁類進入高雄第二港口販售圖利時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊將上開漁獲過磅稱重及拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後始悉上情（附表編號6 、7 唐銘德部分未據起訴，附此敘明）。

三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、行政院海岸巡防署南部地區巡防局岸巡第五總隊中和安檢所出具之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（下稱諮詢表），有證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項復有明定，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性（96年度台上字第1041號判決參照）。又共同被告審判外之自白，兼有自白及傳聞供述之性質，若其自白確實出於任意性且合乎傳聞法則之規定，自得為證據（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第24號決議）。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。

㈡查本件係行政院海岸巡防署南部地區巡防局岸巡第五總隊中和安檢所於監卸漁貨時發現疑似走私漁貨之情，海巡人員雖未依刑事訴訟法第95條規定告知被告李進鳳所犯罪名及權利即要求李進鳳陳述並填寫本案各該航次之作業海域、漁具、使用情形及漁貨種類數量等事項於上開資詢表，且未告以填寫上開資詢表之用途為何，固經被告李進鳳供述在卷，惟查依卷內資料並無法證明海巡人員有故意違法之情事；且海巡人員並無以強制力逼迫李進鳳陳述，李進鳳是依自己的意思而填寫上開資詢表，其於資詢表上所為之陳述非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，又有關資詢表內所載之各航次漁獲之種類、數量等內容，與被告等人實際各航次的所捕獲漁獲之種類、數量差不多，且資詢表上之漁獲的種類及實際的數量是李進鳳自己決定之後寫的，並非是依照海巡人員的意思寫的，海巡人員根本不知道被告等人抓了多少魚；且上開資詢表都是被告等人每次進港當時就由李進鳳所填寫的，並沒有事隔幾天之後才填寫的情形等情，換言之，資詢表上所載事項係與事實相符，業經被告李進鳳於審理時供述在卷（訴二卷第224 、225） 。此外，被告李進鳳於資詢表所為供述，對於其他同案被告而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然其係於具司法警察身分之海巡人員調查中所為之陳述，且依上開被告李進鳳於本院審理時所供，本院認該資詢表所載內容，有較可信之情形，且為證明被告等人犯罪與否所必要者，依上開說明及法律規定，本院認上開諮詢表之內容具有證據能力。

二、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」（下稱判定諮詢電話傳真）及「是否自行捕獲意見表」，應有證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第206 條第1 項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206條第1 項規定，即具有證據能力。再按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」又「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項亦有明定。故依現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依上開同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託鑑定，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告者，即符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，所為之鑑定即有證據能力。

㈡然對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（臺灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0921001441號函參照，訴卷一第301 至30 2 頁） 。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨足資參照）。又漁業署為行政院農業委員會所屬機關，故台灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0921001441號函（附於訴一卷第177-180 頁）附表編號2 所列概括選任之鑑定機關「行政院農業委員會」，自包括「漁業署」在內；且該鑑定項目「農、林、漁、牧、畜產品之產地」其鑑定項目包括漁船自行捕獲及漁船違反懲法走私條例之非自行捕獲在內，復經台灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函釋明確在案（訴二卷第129-133頁），

㈢從而，本件公訴人所提出之行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真（下稱判定諮詢電話傳真），係經由查獲之岸巡單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即行政院農業委員會實施鑑定，該鑑定機關所出具鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。

㈣又漁業署96年5 月29日漁二字第0960321398號函所附「是否自行捕獲意見表」（海巡卷第57-62 頁），雖判定之對象非僅「隆穩168 號」1 艘漁船，然就「隆穩168 號」而言，其判定之內容係係限定「隆穩168 號」附表編號４及５次航程而言，仍係針對特定之航程而作判定究竟是否為自行捕撈，尚無與其他漁船及航次混淆之可能與情形，而漁業署所為判定之依據及法律上之效力，則與前述相同，故亦具有證據能力。

三、至於辯護人及被告等人主張無證據能力之漁業署97年6 月13日漁二字第 0971212686號函（訴一卷第84-85 頁）、法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函（訴一卷第128-130 頁）、台灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0921001441號函（訴一卷第177-180 頁）、台灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函（訴二卷第129-133 頁），均非供述證據，自無傳聞證據法則之適用，故有證據能力。另國立台灣海洋大學97年9 月16日海生所字第0970009946號函（訴一卷第145 頁）、國立高雄海洋科技大學98年1 月14日海科大漁字第0980000436號函（訴一卷第182 頁），均未為本判決所採，爰不一一論其證據能力，附此敘明。

四、其他部分：本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用（訴二卷第137-141 頁、第221-22 7頁），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告李進鳳、邵文章、夏全、洪再添、許順進、林天賜、張福來、洪幼達（下稱被告李進鳳等人）均矢口否認有何共同私運管制物品進口之犯行，辯稱：各次載運之漁獲，均為「隆穩168 號」之船員及另行僱用之大陸漁工自行捕撈云云。經查：

㈠李進鳳為「隆穩168 號」（編號CT6-1176）漁船船長，邵文章為該漁船輪機長，夏全、洪再添、許順進、張進財（另行審結）、林天賜、張福來、洪幼達、蘇水泉（另行審結）為該漁船船員，為被告李進鳳等人所自承，並有附表證據及出處欄所示之進出港申請書在卷可參，此部分事實，自堪認為真實。

㈡又附表所示之14次航程之出、進港日期、作業漁區、漁獲種類及數量亦有100 噸以上漁船進出港申請書（海巡卷第116～130 頁）、諮詢表（海巡卷第49～53、63～70、74～77、80頁、訴卷一第109 ～115 頁）、漁獲進貨表（訴卷一第87 ～100頁）、航程紀錄圖（訴卷一第132 ～142 頁）附卷可查，又被告李進鳳等人於本院自承每次返港一靠岸，海巡署安檢人員馬上上船檢查，檢查漁獲、並核對船員證件、出入港時間、作業地點、並逐一清點漁獲量及種類等等，故起訴書所列進出港紀錄及漁獲種類數量等項應該沒有錯等語（本院卷一第51、71頁），參以被告李進鳳為歷次出海之船長，綜攬漁船事務，對船隻之航向自應知之甚詳，且附表所示之14次出海作業時間少則9 日，至多亦僅24日，該漁船之停留作業區自無可能有多處，即無混淆之虞，又1 次出海作業，漁獲量多寡，攸關該次出海是否足以獲利，船長即被告李進鳳自應明瞭船上漁獲種類及數量，始得評估是否返航，且附表所示之14次漁獲均在漁船上已經處理，並有裝入紙箱外套麻袋包裝分類等情，業據被告李進鳳等人陳述在卷（行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊南五總字第0960015443號卷第6 、8 、9 、10、16、20、24、25、29、32、33、34、38、39、47頁），是上開漁獲既已分裝處理完畢，更可判斷其種類數量，應認被告李進鳳等人報給海巡人員之資料即諮詢表上之作業漁區及漁獲種類數量為真，且可採信。

㈢再者查獲如附表所示之魚類，總重分別為39.7公噸、22.3公噸、21公噸、67公噸、35.1公噸、52.1公噸、42.5公噸、43.9 公 噸、42公噸、33公噸、29.5公噸、36公噸、35公噸、37公噸，均已逾1000公斤，其稅則號別均屬海關進口稅則第3 章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第5 款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所指「海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，亦可採認。故辯護人稱：本案之魚類非屬管制物品等語，尚有誤解。

㈣被告李進鳳等人雖以前揭情詞置辯，惟被告李進鳳於警詢中均陳述係僱用8 到10人外籍船員（海巡卷第4 、19頁）；於本院開庭時則陳述會僱用8 或10名大陸漁工等語（訴卷一第51頁），然參閱被告等人自行申報並已附卷之100 噸以上漁船進出港申請書（海巡卷第116 ～130 頁）中船員人數，每次航程均僅申報船員5 人（連同船長李進鳳、輪機長邵文章在內），且查漁業署之「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統中」，於該船各次航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。故本案卷內根本沒有「隆穩168 號」漁船另行僱用大陸漁工或外籍漁工之任何資料或證明，且被告李進鳳等人至本案辯論終結時止亦無提出或聲請本院調查用以證明確有8 至10名外籍漁工存在之證明如支薪證明等，故被告等人所稱「隆穩168 號」另有僱用大陸或外籍漁工之辯詞顯無足採。本件被告等人既無法證明「隆穩168 號」船上確實另行僱用8 至10名大陸漁工或外籍漁工之事，輔以被告李進鳳等人自承若以申報出海之人員並無法處理進港時漁船上之全部漁獲，準此，附表所示之漁獲是否由被告李進鳳等人各以如附表所示之作業船員欄所示之組合自行捕撈，即非無疑。

㈤再查：

⒈附表編號1 部分：被告李進鳳等人所捕獲之魚類為三目蟹、海蝦仁、黃魚、四破魚、雜魚肉、扁魚、青花魚、蟹管等，共計漁獲量39.7公噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分類。由高雄二港至作業海域距離約400 浬，以最高航速8 節，來回也需2 天以上，船長稱作業天數15天（依附表所示實際作業天數為16天），每天起網6 次，每網漁獲500 公斤，換算最大可能漁獲量為45公噸，然其總漁獲量當中有已經處理好之海蝦仁、魚肉及蟹管等，若換算其原始重量及加上拋棄之下雜魚，其漁獲量明顯超出甚多。又一般底拖網曳綱之長度為水深之3 倍，底拖網之作業水深常有超過百米之情形，因此底拖網準備之曳鋼應該超過300 米以上才是正常，本船曳鋼只有100 米，雖被告等人稱平均水深只有38米，但考慮水深之變動，仍然不合常理。再青花魚、四破魚屬高速洄游性魚類，一般用燈火聚集後以圍網或棒受網作業，底拖網一般只有零星漁獲，除非高速中層拖網才有可能漁獲，但不可能捕獲蝦、蟹之漁獲。再拖網之漁獲物非常多樣，應可捕獲到如肉魚、金線、白鯧等高價且不適合調理成肉片之魚類，該船全無捕獲上開魚種，不合理。又本省周邊海域之拖網船一般不會在船上將漁獲物加工調理成蟹腳或肉片，原因除需大量人力，提供住艙、工作空間外，尤其需要大量淡水供應處理。即使雇用大陸漁工，仍以將漁獲物帶回岸上處理較有利。在亞洲僅有日本少數千噸以上之助宗鱈漁船，才有在船上加工漁獲之作法。綜上所述，合理懷疑本次船上該批魚貨非自行用底拖網作業捕獲（海巡卷第50-52 頁）。

⒉附表編號2部分：被告李進鳳等人所捕獲之魚類為小卷、蝦仁、四破魚、肉魚等，共計漁獲量22.3公噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分類。船長稱作業天數8 天（依附表所示實際作業天數為10天），每天起網5 次，每網漁獲600 公斤，換算最大可能漁獲量為24公噸，然其總漁獲量當中有已經處理好之蝦仁，若換算其原始重量及加上拋棄之下雜魚，其漁獲量明顯超出甚多。底拖網之漁獲物種類非常多，不可能只有5 種，其錈底拖網常見的漁獲物如肉魚、金線、白鯧、灰海鰻、烏賊及一些鯛科之高價魚等不可能完全沒有漁獲或將之拋棄，不合理。肉魚是底拖網之漁獲物，但8 天內漁獲4 噸，不可能。照片中之小卷是大型鎖管，應是劍尖槍鎖管（即透抽），此種類主要分佈台灣北部海面，本船作業海域雖有分佈但數量非常少，且此類大體型的透抽生產季節在夏季，冬季很難大量捕獲大體型的透抽。又四破魚屬高速洄游性魚類，一般用燈火聚集後以圍網或棒受網作業，底拖網一般只有零星漁獲，除非高速中層拖網才有可能漁獲。另查「大陸船員管理系統」，該船本航次作業期間，並無報備大陸船員相關資料。綜上所述，認本航次船上四破、小卷、蝦仁、肉魚等魚貨非自行用底拖網作業捕獲（海巡卷第54-55 頁）。

⒊附表編號3部分：本次可作業日數約14日（依附表所示實際作業天數為13天），漁獲量約21噸，依漁具照片所示，網板結附鋼纜不完整，揚網機自動導索裝置無作業磨擦痕跡，且揚網機內曳鋼由漁具照片顯示似嫌太短。又漁獲有白鯧、白帶、三目蟹、海鰻等4 種，底拖網為多獲性漁法，不太可能只有4 種，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚及蝦類完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄亦不合理，且三目蟹以橡皮筋捆綁及海鰻已加工去頭，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不同。另白鯧及海鰻漁獲量偏高，整體漁獲組成不合理。再查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，於該船本次航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上，認本案船上魚貨非自行用中層及底拖網作業捕獲（偵卷第24頁）。

⒋附表編號4部分：本船為底拖網作業，雖捕獲中表層洄游性魚類，且數量多。又網板上沒有拖網作業用配件，或網板生銹。拖網絞機生銹，沒有曳鋼導索裝置，漁具沒有使用過跡象。再台灣周邊海域漁業資源漸漸短缺，本次作業時間短，漁獲量高，不符漁業現況。故認為自行以底拖網作業捕獲，顯不合理（海巡卷第57 -62頁）。

⒌附表編號5部分：漁獲物經加工處理，一般漁船上漁獲處理空間小，海上作業時間緊湊，人員少，不可能對個別漁獲物進行特別處理。又網板上沒有拖網作業用配件，或網板生銹。拖網絞機生銹，沒有曳鋼導索裝置，漁具沒有使用過跡象。再台灣周邊海域漁業資源漸漸短缺，本次作業時間短，漁獲量高，不符漁業現況。故認為自行以底拖網作業捕獲，顯不合理（海巡卷第57-62 頁）。

⒍附表編號6部分：本次所捕獲之漁獲量共計52.1公噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分類。漁具照片顯示網板繫於船尾網板架邊，左右網板均沒有拖網作業配件，沒有使用痕跡。拖網絞機為分離式，船尾設置2 個黑色大型桶狀物，拖網具堆置在桶狀物後面，阻礙拖網作業。又該船可能作業天數應少於12日（依附表所示實際作業天數為15天），漁獲52.1噸，漁獲照片顯示只有軟赤仔、紅魚、小卷、蟹管、螺肉、帶子肉等6 種，漁獲組成不合常理，且均非底拖網主要漁獲魚種，尤其軟赤仔、小卷漁獲量高不合常理，其中蟹管、螺肉、帶子肉等，均需花很多人力及時處理，非一般底拖網漁船實際作業漁獲處理的情形。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲（海巡卷第65、66頁）。

⒎附表編號7部分：本次所捕獲之漁獲量共計42.5公噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分類。該船為210 噸級之大型拖網漁船，作業人數5 人，正常出海作業天數應30日以上，但本航次僅出海作業14天（依附表所示實際作業天數為16天），自稱漁獲42.5噸即返抵高雄港，不似正常作業的漁船。再依其紀錄每日起網5 次，每次漁獲500 公斤，換算最大可能漁獲量為40噸。然而其總漁獲量當中有已處理好之沙蝦仁、剝皮魚魚肉及魷魚嘴等，若換算其原始重量及加上拋棄之下雜魚等，其漁獲量明顯地超出甚多。又漁獲照片顯示魷魚只見魷魚嘴不見魷魚身，不合常理。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲（海巡卷第68、69頁）。

⒏附表編號8部分：本次所捕獲之漁獲量共計43.9公噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分類。該船為210 噸級之大型拖網漁船，作業人數6 人，但本航次僅出海作業9 天，漁獲43.9噸即返抵高雄港，不似正常作業的漁船。又漁獲照片中之小卷，為長槍鎖管，主產於日本、韓國及渤海灣，該船之作業海域難以大量捕獲；另僅有蟹管肉而無蟹身，依照片所示蟹管肉長達6-7 公分，屬大型蟹類，並非只取蟹腳而蟹身丟回大海之種類。照片顯示下雜魚只有一種，顯不合理。…又底拖網之漁獲物種類至少有數十種之多，不太可能只有7 種。其他底拖網常見的漁獲物如肉魚、金線、白鯧、灰海鰻、烏賊等高價魚，不太可能完全沒有漁獲或將之拋棄，且單一種魚佔漁獲量將近半數之可能性很小。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲（海巡卷第72、73頁）。

⒐附表編號9部分：本次所捕獲之漁獲量共計42公噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分類。一般底拖網曳綱之長度為水深之3 倍，底拖網之作業水深常有超過百米之情形，因此底拖網準備之曳鋼應該超過300 米以上較合理，本船曳鋼只有200 米，雖被告等人稱平均水深只有42米，但考慮水深之變動，仍然不合常理。該船本航次出海作業18天，作業人數6 人，漁獲42噸。南中國海漁場並沒有大量魷魚或大型鎖管，漁獲照片中之小卷並非當地盛產之品種；又沙溜體型細長可輕易鑽出網目，不太可能大量捕獲；魷魚嘴無魷魚身亦不合理。再四破魚屬高速洄游性魚類，一般用燈火聚集後以圍網或棒受網作業，底拖網偶而有大量漁獲情形，但16天內漁獲20噸，不合常理。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲（訴卷一第122 、123 頁）。

⒑附表編號10部分：漁具照片顯示，網板結附鋼纜不完整，揚網機自動導索裝置無作業磨擦痕跡，且揚網機內曳鋼由漁具照片顯示似嫌太短。又漁獲種類僅5 種，而底拖網為多獲性漁法，其中下亭魚魚種體長相近且未見其他蟹類混獲不合理。另蝦仁已剝殼加工，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，不太可能如此處理，且與一般拖網作業漁獲處理方式不同。又扁魚漁獲量偏高，整體漁獲組成不合理。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨非自行用中層及底拖網作業捕獲（偵卷第42頁）。

⒒附表編號11部分：本次所捕獲之漁獲量共計29.5公噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分類。漁具照片顯示在左揚網機內之曳鋼顯為合成纖維索，200 噸以上之拖網船不可能使用合成纖維索當曳鋼，因其強度不夠不可能作業。本次作業區經緯度經查在汕頭與屏東縣之間，即海峽南端海域，本海域並無豐富資源，該船於12 天 內自述總漁獲量為29.5噸，實際由小港漁會地磅單顯示約為53噸，其可能性很低。又漁獲物中沙溜體型細長可輕易鑽出網目，不太可能用拖網大量捕獲此種魚。另拖網漁獲物中通常中、小蝦較多，大蝦數量很少，該船漁獲物中有大蝦1噸 ，蝦仁卻只有0.5 噸，換算為未剝殼之中、小蝦約只有1噸 ，不合常理，又剝殼蝦仁與實際拖網人力及漁獲處理形式不符。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲（海巡卷第75-76 頁）。

⒓表編號12部分：本次所捕獲之漁獲量共計36公噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分類。漁具照片顯示在左揚網機內之曳鋼顯為合成纖維索，200 噸以上之拖網船不可能使用合成纖維索當曳鋼，因其強度不夠不可能作業。拖網之漁獲物種類至少有數十種之多，不太可能只有4 種，且佔拖網漁獲物中最大宗之下雜魚完全沒有漁獲或在魚艙未滿情形下，將下雜魚拋棄也不合常理。再青魚、四破魚屬高速洄游性魚類，一般用燈火聚集後以圍網或棒受網作業，底拖網一般只有零星漁獲，本船36噸漁獲中有35噸是青魚、四破魚不合理。又「蝦仁」及「魚肉」均須額外人力加工處理，與實際拖網人力及漁獲處理形式不符。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲（海巡卷第78-79 頁）。

⒔附表編號13部分：依漁具照片顯示，網板未結附曳綱，且依其網具及附屬設備僅能離底性作業拖網，並不適用於中層拖網。另揚網機自動導索裝置無作業磨擦痕跡，且揚網機內曳鋼由漁具照片顯示似嫌太短。又漁獲種類僅6 種，而底拖網為多獲性漁法，對於佔拖網漁獲物中最大宗之下雜魚完全沒有漁獲或在魚艙未滿情形下，將下雜魚拋棄也不合常理。漁獲中只有大蝦，沒有中、小蝦亦不合常理。另蝦仁已剝殼加工，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，不太可能如此處理，且與一般拖網作業漁獲處理方式不同。又鯖魚屬中、表層魚種，漁獲量偏高不合理，另扁魚及沙溜漁獲量亦偏高，整體漁獲組成不合理。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨非自行用中層及底拖網作業捕獲（偵卷第49頁）。

⒕附表編號14部分：又漁獲種類僅6 種，惟本船紀錄中有使用中層拖網作業，但漁獲中並無中層之漁類，不合理。又本船作業區經緯度經查在汕頭與屏東縣之間海域，水深40公尺屬於淺水作業，而底拖網為多獲性漁法，漁獲物之種類至少有數十種之多，不太可能只有6 種，此外，對於佔拖網漁獲物中最大宗之下雜魚完全沒有漁獲或在魚艙未滿情形下，將下雜魚拋棄也不合常理。又漁獲中蝦仁、肉魚、竹舌皆為已剝殼、去內臟之加工成品，以漁船上缺乏人力、空間及大量淡水供應下，不太可能如此處理，且與一般拖網作業漁獲處理方式不符。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判本次船上魚貨應非自行用底拖網作業捕獲（海巡卷第81-82 頁）。

⒖以上所述各情，有漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」、漁業署96年5 月29日漁二字第0960321398號函所附「是否自行捕獲意見表」（海巡卷第57-62 頁）在卷可供稽核，足證附表所示上開漁船各航次船上之魚貨應非被告李進鳳等人自行用底拖網作業捕獲甚明。

㈥又「隆穩168 號」係於96年2 月5 日（即第3 次出海返港之後）裝設航程紀錄器（VDR） ，故本案附表編號4 至14航次有航程紀錄圖，1 至3 航次無航程紀錄圖，有漁業署97年7月14日漁二字第0971213445號函及航程紀錄圖14紙在卷可參（訴卷一第131-142 頁）。比照上開各次航程紀錄圖所示航行路線與被告進鳳等人所申報「隆穩168 號」各次作業海域之經緯度觀之：

⒈附表編號4 部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度26分，北緯23度10分，即在台南市與汕頭市中間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第190 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻直抵東經117 度39分，北緯23度75分之大陸福建沿海某小島後，折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第132 頁）。

⒉附表編號5部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度26分，北緯23度10分，即在台南市與汕頭市中間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第191 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻先行前往大陸廣東珠江口右岸某地，再繞行大陸東南沿海抵達福建沿海之某小島之後，再折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第133 頁）。

⒊附表編號6部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經111 度37分，北緯19度27分，即在大陸海南島外側海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第192 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻前往菲律賓群島南部外海某地，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第134 頁）。

⒋附表編號7部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度01分，北緯22度36分，即在高雄與汕頭間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第193 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻先行前往大陸廣東珠江口右岸某地，再繞行大陸東南沿海抵達福建沿海之某小島之後，再折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第135 頁）。

⒌附表編號8部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度00分，北緯22度36分，即在屏東與汕頭間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第194 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻前往大陸福建南部沿海之某小島之後，即折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第136 頁）。

⒍附表編號9部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經111 度38分，北緯19度37分，即在大陸海南島外海海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第195 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻先行前往大陸廣東珠江口右岸香港及深圳一帶，再繞行大陸東南沿海抵達福建沿海之某小島之後，再折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第137 頁）。

⒎附表編號10部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度01分，北緯22度36分，即高雄與汕頭間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第196 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻先行前往大陸廣東珠江口右岸某地，再繞行大陸東南沿海抵達福建沿海之某小島之後，再折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第138 頁）。

⒏附表編號11部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度01分，北緯22度36分，即高雄與汕頭間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第197 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻先行前往大陸廣東珠江口右岸某地，再繞行大陸東南沿海抵達福建沿海之某小島之 後，再折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第139 頁）。

⒐附表編號12部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度01分，北緯22度36分，即高雄與汕頭間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第198 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻抵達廣東珠江口右岸深圳一帶後，折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第140 頁）。

⒑附表編號13部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度00分，北緯22度36分，即高雄與汕頭間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第199 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻抵達廣東珠江口右岸深圳一帶，再繞行大陸東南沿海後抵達福建沿海某小島後，折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第141 頁）。

⒒表編號14 部分：被告李進鳳等人所申報之作業海域在東經118 度07分，北緯22度36分，即高雄與汕頭間之台灣海峽海域，有本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷一第200 頁）；惟實際上被告李進鳳等人本次航行卻前往大陸福建沿海之某小島之後，再繞行大陸東南沿海抵達廣東珠江口右岸之香港、深圳等地，再繞行回到該福建沿海小島後，折返高雄，根本未在作業海域，有航程紀錄圖在卷可查（訴卷一第142 頁）。

㈦此外，依附表證物及出處欄所示之進出港申請書被告等人各次出海預定航期均為240 天，惟本件各次航期分別僅為16日、10日、13日、24日、15日、15日、16日、9 日、18日、9日、12日、10日、10日、10日均遠低於預定航期，若再扣除該船與上開作業海域去程及返程所須時間（依判定諮詢電話傳真認定約須2 天），所餘作業時間實在有限，依經驗法則亦無可能捕獲如附表所示之大量漁獲。而「隆穩168 號」艙內又有如附表所示之大量漁獲，益證被告李進鳳等人於附表所示之各次航程並非實際於作業海域從事捕撈作業無訛。從而，如附表所示之漁獲應係被告等人在不詳海域向不詳國籍、船名之漁船交易取得，洵堪認定。

㈧辯護人雖辯稱：所謂私運貨物進（出）口行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍，而認被告等固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題云云。惟按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年台上字第64號判例參照）。是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨。況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告李進鳳等人對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，辯護人稱被告李進鳳等人之行為僅涉及行政或稅捐之管制，實與前開判例意旨不合，委無可採。

㈨辯護人另辯稱：本件之魚類均為海水魚類，並非淡水養殖可得，是未虛報產地云云。然本次查獲之魚類，均非被告李進鳳等人自行捕撈，已如前述，被告李進鳳等人向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時稱該漁獲之產地為附表作業漁區之海域，自係虛報產地無訛。

㈩綜上所述，被告李進鳳等人確有上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1000公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為1 次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1000公斤者，方屬管制進口物品。犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例參照）。本件被告行為時，因該魚類為海關進口稅則第3 章之物品，報運進口魚類重量超過1000公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。

三、核被告李進鳳等人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1項走私罪。被告李進鳳等人就附表所示犯行，於各次一起出海之被告間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均應論以共同正犯。被告李進鳳等人就如附表㈠所示各個被告之各次走私犯罪行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告邵文章有事實欄所述之刑之宣告及執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內以故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告等人私運來路不明之魚貨入臺，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後否認犯行，未見悔意，惟念及被告李進鳳等人均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運魚貨入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限等一切情狀，針對被告等人如附表所示之各次走私犯行分別量處如主文所示之刑。又附表編號1 至5之犯罪時間在96年4 月24日前，附表編號6 之出港時間在96年4 月24日前，入港時間在96年4 月24日後，惟走私行為係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入台灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第5757號判決參照），準此，走私行為係以進入國境（即入港）之時間為其犯罪完成之時間，而編號6 之犯罪完成時間已在96年4 月24日之後，已如前述，因此，本案編號6 至14犯行，均無減刑條例之適用；而編號1 至5 犯行，則均有減刑條例之適用，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，均減為如主文所示之刑。復就參與附表編號1 至5 所示犯行之被告所減得之刑，與其餘其所參與而不得減刑部分，合併定應執行刑（被告夏全、張福來所犯均得減刑，故就其減得之刑合併定應執行刑；被告許順進、洪幼達均只犯一罪，故無合併定應執行刑問題）。至於如附表編號1 至14所示之漁獲，係被告等人於各自所犯走私罪所得之物，惟並無證據證明業已滅失，亦無已經海關予以行政沒入之資料，仍應依刑法第38條第1 項第3 款為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第38條第1 項第3 款，第51條第5 款、第47條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官倪茂益到庭執行職務。