臺灣高雄地方法院97年度訴字第78號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第78號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第9996號、96年度毒偵字第9998號、96年度毒偵字第10105號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2116號裁定送觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第2439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，後又經本院以92年度毒聲字第2778號裁定撤銷停止戒治，於民國92年12月25日強制戒治執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，分別於下列時地為以下犯行：

（一）96年8 月5 日下午3 時28分許回溯前24小時內之某時（不含警拘束時間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因，嗣於96年8 月5 日下午3 時28分許，為警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

（二）96年10月9 日下午4 時30分許為警採尿回溯前24小時內之某時（不含警拘束時間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因。嗣於96年10月9 日下午4 時30分許，為警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

（三）96年10月26日中午12時10分許為警採尿回溯前24小時內之某時（不含警拘束時間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因。嗣於96年10月26日中午12時10分許，為警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局、高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本案被告甲○○為警所採集之尿液，經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，及高雄縣政府警察局仁武分局、高雄市政府警察局苓雅分局依前開作業流程，送請臺灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院鑑定，所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷第112 、113 頁，警二卷第4 頁、警三卷第4 頁、警一卷第4 頁），揆諸前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

乙、實體部分

壹、有罪部分

一、訊據被告甲○○對於前開犯罪事實坦承不諱，並有96年10月24日KH2007A0000000號、96年11月8 日KH2007A0000000號臺灣檢驗科技股份有限公司、96年8 月13日A00000000 號高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可證（見警二卷第4 頁、警三卷第4 頁、警一卷第4 頁），足見被告前開任意性自白與事實相符，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2116號裁定送觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第2439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，後又經本院以92年度毒聲字第2778號裁定撤銷停止戒治，於民國92年12月25日強制戒治執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按（見本院卷第9至25頁）。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以追訴處罰，合先敘明。又海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。被告上開各次施用毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查，被告因犯竊盜等罪，分別經本院以92年度簡上字第545 號及93年度簡上字第326 號判處有期徒刑5 月、1 年確定；再因施用毒品、竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第377 號判處有期徒刑7 月及本院以94年度簡字第171 號判處有期徒刑6 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1 年，並接續上開竊盜罪之刑執行，於95年5 月30日假釋出監並付保護管束，又於假釋期間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第4026號判處有期徒刑7 月確定，而經撤銷假釋及保護管束，本應入監執行殘刑8 月2 日，然因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，再經本院以96年度聲減字第9101號裁定減為應執行有期徒刑2 月15日、6 月、6 月確定，因其已執行有期徒刑1 年8 月28日，已逾前揭減刑後之刑期，認無應執行之殘刑，而於97年2 月19日經檢察官命令不執行殘刑而執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署執行檢察官簽函影本1 紙附卷可稽（見本院卷第126 之1 頁），本件被告犯罪時點係在其刑之執行完畢前，因而不成立累犯，公訴意旨認被告成立累犯，容有誤會，併此敘明。爰審酌被告曾經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，均未能戒斷毒癮，足見其對毒品之依賴甚深，且施用毒品除危害身心健康外，亦容易引發其他犯罪，進而影響社會治安，及其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○於96年8 月5 日下午3 時28分許回溯前24小時內之某時（不含警拘束時間），在不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣於96年8 月5 日下午3 時28分許，為警採其尿液送檢驗因而查悉上情。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。

三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌，無非係以96年8 月13日A00000000 號高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告為其主要論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指施用第二級毒品犯行，辯稱：伊去找朋友，朋友在房間內用吸食器對著管口吸食，該吸食器就如同伊所畫的玻璃球，玻璃球大概5 公分，管口小小細細的，朋友一直在吸，伊在旁邊看電視，伊被查獲前1 個禮拜都跟朋友在沒有通風的房間裡面等語。經查，上開96年8月13日A00000000 號高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（見警一卷第4 頁），係以被告於96年8 月5 日在警局採集之尿液1 瓶（檢體編號：96尿保5328號）送驗，關於甲基安非他命之檢驗結果，呈現陽性反應，然本院於審理中，再將被告於同日採集之尿液2 瓶（檢體編號：96尿保5328號、97尿保2344號）均送驗，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院於97年8 月12日分別作成兩份濫用藥物尿液檢驗報告9708-68 號、9708-69 號，關於甲基安非他命之檢驗結果，二者均呈現陰性反應（見本院卷第112 、113 頁），因而，被告是否施用第二級毒品安非他命，本院仍存有合理之懷疑，致使無法形成有罪之確信，根據前開證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有施用第二級毒品之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。