臺灣高雄地方法院98年度易字第766號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第766號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度速偵字第516號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因缺錢繳納房租，於民國97年11月14日凌晨2 時35分許，行經丙○位於高雄市○○區○○街42巷15號住宅外，見屋內燈光微弱依稀可見些許衣物，竟意圖為自己不法之所有，攜帶丙○置於屋外廚房、客觀上足對他人生命、身體構成危險之兇器菜刀1 把，進而以該菜刀試圖撬開上址住宅對外聯絡之門，惟旋遭丙○發覺並報警處理。嗣甲○○雖已撬開上址住宅對外聯絡之門（該門及其上之喇叭鎖並未毀損），但見警及時到場即心虛棄刀欲逃離現場，未及進入門內（侵入住宅部分未據告訴），即為警當場逮捕而未遂。並當場扣得上述菜刀1 把。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查：本院據以認定事實之被害人丙○於警詢時之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告甲○○均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成之情況，並無非出於任意性之情形，亦無不正取供或其他違法或不當之情事，且客觀上亦無不可信之情節，堪認為適當，依上開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，得為證據，合先敘明。

二、訊據被告甲○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與被害人丙○於警詢時之指訴大致相符，並有上址住宅被撬開之門與被告用以撬門之菜刀照片各1 張，以及贓物認領保管單（品名：菜刀1 把、具領人丙○）1 紙在卷可憑。足認被告之自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。有最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。又刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇。查菜刀係銳利之金屬製品，倘持之揮砍，足以傷害人之身體及生命，依上開判例意旨，應屬刑法第 321條第1 項第3 款所稱之「兇器」。又本件被告用以撬門之菜刀，雖為被害人所有，並非被告所攜往，然被告既於行竊之際攜之以為夜間侵入被害人住宅之工具，客觀上該菜刀又屬兇器，依上開說明，自該當刑法第321 條第1 項第1 款及第3 款所稱之「攜帶兇器」。次查，上址住宅為被害人之住所，業據被害人於警詢時證述甚詳，被告欲於凌晨啟門進入被害人之住所竊盜，自有刑法第321 條第1 項第1 款「夜間侵入住宅」之加重要件之適用。末按刑法上之未遂犯，依同法第25條第1 項規定，須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立；所謂「著手」，固係指犯人對於犯罪構成要件之行為（或構成犯罪之事實）開始實行者而言，惟侵入住宅竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，應認行為人以竊盜為目的，而探尋屋內情況，並為侵入他人住宅而實施開啟宅門之行為時，即可認為已著手於竊盜行為之實行。被告自承其主觀上係以竊盜為目的，客觀上先透過窗戶見屋內燈光微弱並有些許衣物，進而試圖使用菜刀撬開上址住宅對外聯絡之門，縱其未及進入室內，而未將屋內任何財物移入自己支配管領之下，然客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，情灼甚明。是核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第1 款之攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜未遂罪。末按，刑法第321 條第1 項第2 款將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門，另所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇而言，與撬開門鎖啟門入室者不同，又喇叭鎖鑲於門上，並非掛鎖，而為門扇之一部分，並非安全設備；查被告為進入被害人住宅，使用菜刀撬開鑲有喇叭鎖之對外聯絡之門，然該門及喇叭鎖均未因而毀損，有上述照片2 張在卷可憑，被告欲啟門入室，亦無逾越該門之行為，自與刑法第321 條第1 項第2 款所稱「毀越門扇或其他安全設備」之要件不符，是檢察官另論以刑法第321 條第1 項第2 款之加重要件，容有誤會，惟因二者基本事實同一，且罪名有異，爰依法變更起訴法條。至被告拾取被害人置於屋外之菜刀之行為，為攜帶兇器竊盜之行為所吸收，不另論竊盜罪。另刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合。又被告於著手竊盜之際，未及進入室內即為警查獲，屬未遂階段，應依未遂犯之規定，按既遂罪減輕其刑。爰審酌被告前有施用第一級毒品之前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，與被害人素不相識，於警詢時及本院審理時自陳其非無工作，但收入不穩，終因缺錢繳納房租而萌生為自己不法所有之歹念，而以夜間攜帶兇器侵入住宅為犯罪手段，然於著手之際即被發覺而未遂，其犯罪情節及所生危害尚非重大，併審酌其犯後坦承犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告係於98年9 月1 日前犯罪，而刑法第41條業於98年9 月1 日起修正施行，然修正前之刑法第41條第1 項與修正後刑法第41條第1 項均規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」（因本件無定應執行刑之問題，故與大法官會議釋字第662 號解釋無涉）可知98年9 月1 日修正前之刑法第41條第1 項與修正後刑法第41條第1 項規定內容既均相同，即非屬刑法第2條 第1 項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，仍應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。爰逕依98年9 月1 日起修正施行之刑法第41條第1 項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準如主文。扣案之菜刀1 把，雖係供被告竊盜犯罪所用之物，然非被告所有，業如前述，並經發還被害人，有贓物認領保管單1 紙在卷可憑，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告在上址住宅外拾取被害人所有、可為兇器使用之菜刀1 把之行為，為竊盜行為云云。然刑法第 321條第1 項第3 款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇，故應認被告在現場拾取被害人之菜刀之行為，已被刑法第321 條第1 項第3 款之「攜帶兇器」所吸收並受刑法評價，已無先論以竊盜罪，再與本件加重竊盜未遂犯行重複評價，而論以接續犯之必要；況由被告於犯罪被發覺之際，隨即棄刀於現場之情節觀之，其於偵查中自述其無意竊取菜刀之情詞，應堪採信。綜上，就被告先在上址住宅外拾取被害人之菜刀之行為，即無另論以竊盜罪之必要，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認為此部分若有罪，與本件論罪之加重竊盜未遂犯行有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第3 款、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪之法條：刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。