臺灣高雄地方法院98年度訴字第122號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第122號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

侯勝昌律師

選任辯護人

陳正男律師

選任辯護人

朱淑娟律師

被告

甲○○

被告

丁○○

被告

乙○○

上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第27326號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前因違反懲治走私條例及公共危險案件，各經法院判處有期徒刑1 年2 月、3 月確定，經法院裁定應執行有期徒刑1 年4 月，於民國95年5 月2 日假釋出監付保護管束，95年7 月3 日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎其仍不知悔改，擔任「豐洋一號」漁船（編號：CT6 ─0355號）船長，而甲○○、丁○○、乙○○、己○（另行審結）4 人皆係該漁船船員，其等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，共同駕駛上開漁船，於96年8 月24日17時30分許，以捕魚名義由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，在不詳地點之海域，向國籍、船名不詳之漁船交易取得如附表所示之總計16萬4380公斤漁貨後，旋共同將之搬運裝載於上開船舶之船艙內並運送回港。嗣於同年9 月15日8 時30分許，戊○○等人運送如附表所示漁貨自高雄第二港口中和安檢所報關進口時，為行政院海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊等人員實施監卸勤務而查獲，並扣得附表所示漁貨，始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」（下稱諮詢電話傳真），應有證據能力：

㈠、爰依刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項、第206 條規定，現行刑事訴訟法關於「鑑定」，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度；且不論鑑定人或鑑定機關、團體，均由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託鑑定，提出言詞或書面報告，符合同法第159 條第1 項規定，此鑑定即有證據能力。又參酌同法第208 條第2 項並未準用該法202 條規定，故囑託機關鑑定時，並無必須命實際為鑑定之人為具結。故囑託機關鑑定時縱未命實際鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院75年台上字第5555號判例意旨可供參照）。

㈡、又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨足資參照）。

㈢、臺灣高等法院檢察署前以92年11月20日檢文允字第0921001441號函，概括選定行政院農業委員會，擔任「農林漁牧畜產品之產地」之鑑定機關（參訴字卷第94-97 頁）。而經本院再函詢臺灣高等法院檢察署結果，經該署以98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函明確回覆本院：漁業署為行政院農業委員會所屬機關，臺灣高等法院檢察署署92年11月20日檢文允字第09210014 41 號函之鑑定機關包括漁業署。又漁貨地點屬「農林漁牧畜產品之產地」之漁產品產地，鑑定項目包括漁船自行捕獲、及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內。且緝獲漁船走私諮詢漁產品判定諮詢電話傳真，確屬臺灣高等法院檢察署概括選任鑑定機關所出具之鑑定報告無訛（詳參本院訴字卷142 至146 頁）。

㈣、從而，被告雖稱該諮詢電話傳真無證據能力，但公訴人所提出之行政院農業委員會漁業署之諮詢電話傳真（訴卷第40頁），既經由查獲之岸巡單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即行政院農業委員會實施鑑定，該鑑定機關所出具鑑定書，縱令未經實際鑑定之人具結，仍有證據能力，而得為本案之證據。

二、行政院海岸巡防署南部地區巡防局岸巡第五總隊中和安檢所出具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，應有證據能力：

１、按刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

２、本件辯護人雖主張漁業署98年3 月20日漁二字第0981204911號函所附之行政院海岸巡防署南部地區巡防局岸巡第五總隊中和安檢所出具之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（訴卷第42、43頁）無證據能力。然該「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表表」，係為向臺灣高等法院檢察署概括選定之鑑定人函詢而制作，內容更僅載明本次查獲之漁貨種類、數量及船員人數、出入港時間、船長之陳述，復佐以相關照片、地磅單等物證。而所載之漁貨種類、數量及船員人數、出入港時間及船長所陳述之作業海域，亦與被告於本院審理時之陳述相符，故無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款，應有證據能力。

三、其他部分：本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用（訴卷第135-140 頁），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○，坦承確於上開時間駕豐洋一號漁船出海及搭載如附表所示之16萬4380公斤漁貨回港。惟均矢口否認有何共同私運管制物品進口之犯行，辯稱：上開航次載運之漁獲，均為「豐洋一號」漁船船員及該船出海後所另行僱用之大陸漁工自行捕撈云云。經查：

㈠、戊○○為「豐洋一號」漁船（編號：CT6 ─0355號）船長，甲○○、丁○○、乙○○、己○（另行審結）為該漁船船員，此為被告等人所自承，並有行政院農業委員會漁業執照影本、船舶登記證書影本、機漁船（含船員）進出港檢查表影本、豐洋一號（CT6-0355）船（隊）員姓名表影本各1 紙（警卷第66- 69頁）在卷可參，復有被告等人進出港紀錄1 份在卷可稽（訴卷第70至76頁），此部分事實，堪認為真實。

㈡、再者本件查獲如附表所示之魚類，總重為16萬4380公斤，已逾1000公斤，其稅則號別均屬海關進口稅則第3 章所列物品，為行政院92年10月23日萬院臺財字第092005 6338 號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第5 款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚獲，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所指「海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，有財政部高雄關稅局96年10月24日高普業字第0961019278號函在卷可按（偵卷第49至50頁）。又參酌財政部高雄關稅局96年12月21日高普緝字第0961023307號函（偵卷90、91頁），堪信本案查獲之漁貨價格顯逾10萬元。

㈢、被告等人雖以有僱用12個大陸漁工幫忙等語置辯。然查本案卷內並無上開漁船於本次航次作業期間，向漁業署報備其於境外僱用大陸或外籍船員相關資料，換言之，本案卷內根本沒有被告等人所辯「豐洋一號」漁船另行僱用大陸漁工或外籍漁工之任何資料或證明（訴卷第40頁背面），且被告等人至本案辯論終結時止亦未提出用以證明確有12名大陸漁工存在之任何資料（如支薪證明等）以供本院調查，故被告等人所稱「豐洋一號」漁船另有僱用大陸漁工之辯詞顯無足採。本件被告等人既無法證明「豐洋一號」漁船上確實另行僱用12名大陸漁工之事，且戊○○、甲○○僅泛稱：大陸漁工是在公海臨時僱用的等語（警卷第2 、13頁）：丁○○則稱：我們作業完後在東港海域有船將大陸漁工載走（警卷第17頁）；乙○○稱：大陸漁工作業完之後將人載至何處我不清楚（警卷第21頁）；同案被告己○稱：船上共僱用19名大陸漁工，…僱用多久不知道（警卷第24頁），是關於大陸漁工之人數，及本次作業完畢後究竟將大陸漁工載至何處等項，被告等人之供述均有避重就輕、不夠具體、彼此衝突的情形，準此，本件附表所示之漁獲是否由被告等人於上開時間內自行捕撈，即非無疑。

㈣、再查，被告等人於警訊及及本院審理時，堅稱本次出海之作業海域經緯度為「北緯21度40分，東經115 度6 分」，即在香港東南方54浬，東沙島西北100 浬，距高雄二港口約200浬處（參本院卷84頁）。然：

１、該船主漁業種類為單船拖網，無兼營漁業，本航次從事中層及底拖網作業，船艉沒有拖網作業滑道，裝置1 台捲網機，拖網具堆置於船艉，網板平置於捲網機兩側，無拖網作業配件，缺網板投揚作業所需裝置，作業困難。分離式拖網絞機無曳綱導索裝置。且漁獲有透抽、蝦仁、花枝、金線魚、白蝦仁、白帶魚、吻仔魚、草蝦及肉魚等多種。「透抽」無頭足，只剩外套膜；「白帶魚」經處理切塊（17×5cm ），與「蝦仁」、「白蝦仁」一樣均需花很多人力與時間，與實際拖網船上漁獲處理形式不符。…「吻仔魚」不可能被該拖網具所獲。另查漁業署「大陸船員管理系統」、「遠洋漁業管理系統」，該「豐洋一號」漁船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。故綜上所述，本案船上漁獲應「非自行用中層及底拖網作業捕獲」等情，業經漁業署諮詢專家後提供諮詢意見在案，有漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」在卷可供稽核（訴卷第40頁）。又吻仔魚之漁獲地點為沿岸之河口域，距岸約3 浬內，故被告等人所稱之作業地點應無法捕獲乙節，有國立高雄海洋科技大學98年1 月14日海科大漁字第0980000436號函1 紙在卷可參（審訴卷第97頁）；再本件扣案之蝦仁經送行政院農委會水產試驗所進行DNA 鑑定，確定為范氏濱對蝦，俗稱南美白蝦或白蝦乙節，有行政院農業委員會水產試驗所96年10月16日農水試漁字第0962204428號函1 份在卷可佐（偵卷80頁），然白蝦主要是養殖或生長於潮間帶、半淡鹹或淡火環境，為海上漁撈作業無法或大量補獲者，復有行政院農委會88年9 月7 日農漁字第88675236號函在卷可參（參偵卷83頁）。堪信，附表所示「豐洋一號」漁船本件航次船上之漁貨應非被告等人自行用中層及底拖網作業捕獲甚明。

２、又依「豐洋一號」漁船之漁船監控系統（VMS ）所示，「豐洋一號」漁船於96年8 月24日下午出海後，即逕向西南行駛，同年月26日上午6 時44分及同日下午10時22分，分別在「17度13分16秒北緯，115 度43分72秒東經」、「15度43分64秒北緯，113 度55分16秒東經」，即在東沙島附近；而依該船之航程紀錄器（VDR ）所顯示之航程紀錄圖，「豐洋一號」更於同年月28日駛抵越南多樂省。此有漁業署98年5 月25日漁二字第0981209249號函所附「豐洋一號」漁船之漁船監控系統（VMS ）及航程紀錄器（VDR ）所顯示之航程紀錄圖共4 紙，暨本院依職權於Google網站調閱之經緯圖在卷可考（訴卷第77-81 、84頁）。亦即該船根本未在被告所稱之「東經115 度6 分，北緯21度40分之香港外側海域」作業，益證，被告等人上開所辯，與事實不符，要難採信。且足徵被告等人上開航程確係抵達我國國境之外，故辯護人稱卷內資料不能證明被告等人就上開漁獲係自我國國境外何處海域起運等語，亦無可採。

㈤、此外，本件上開「豐洋一號」漁船系爭航程於96年8 月24日出港，嗣於同年9 月15日返港，實際航期僅為22日，若再扣除該船與上開作業海域去程及返程所須時間，所餘實際可作業日數約只18日（參上開諮詢電話傳真，訴卷第40頁），如此短的時間內，只憑被告等5 人之力（包括己○），依經驗法則實無可能捕獲如附表所示之大量漁獲。而「豐洋一號」漁船艙內又有如附表所示之大量漁獲，益證被告人於本次航程並非實際於作業海域從事捕撈作業無訛。從而，如附表所示之漁獲應係被告等人在不詳海域向不詳國籍、船名之漁船交易取得，洵堪認定。

㈥、綜上所述，被告等人確有上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1000公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為1 次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1000公斤者，方屬管制進口物品。犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例參照）。本件被告行為時，因魚類為海關進口稅則第3 章之物品，報運進口魚類重量超過1000公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。又被告行為後，刑法第41條業於98年8 月21日修正公布、並自98年9 月1 日起施行，該條規定受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不論得否易科罰金，均得易服社會勞動，並配合修正刑事訴訟法第479條第1 項，明定易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之，亦即上開規定應係檢察官執行事項，非裁判量刑事項，自非屬被告適用之刑罰法律或法律效果有變更，而無刑法第2 條第1 項法律變更規定之適用，故無須為新舊法之比較，應逕適用裁判時法。又刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6 小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知（刑法施行法第3 條之2 修正理由參照），附此敘明。

三、核被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○與己○就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告被告戊○○有事實欄所述之刑之宣告及執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內以故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告等人私運來路不明之魚貨入臺，有危害國民身體健康之虞，且犯後否認犯行，未見悔意，惟念及被告等人均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運魚貨入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至於如附表所示之漁獲，雖分別係被告戊○○等人犯走私罪所得之物，惟該「豐洋一號」漁船之船主為楊麗花，並非被告戊○○等人一節，有卷附行政院農委會漁業執照、船舶登記證書各1 紙在卷可按（警卷第66、67頁），復經楊麗花於偵查中到庭證述在卷（偵卷第98頁），則上開漁獲應屬楊麗花所有，而非屬被告戊○○等人所有之物甚明。況依卷內資料復不足以證明楊麗花與被告戊○○等人有何正犯或共犯關係，則上開漁獲自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。