臺灣高雄地方法院98年度訴字第1320號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1320號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3010號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1655號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以92年度毒聲字第3806號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以92年度毒聲字第6791號裁定停止戒治，於民國92年12月10日釋放出戒治處所，嗣於93年6 月12日戒治期滿執行完畢。嗣其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1375號判決，判處有期徒刑10月確定，並經該院以96年度聲減字第344 號裁定，就該案予以減刑為有期徒刑5 月，於96年9 月26日執行完畢；另因竊盜案件，經本院以96年度易字第368 號判決，判處有期徒刑5 月確定，並經本院以96年度聲減字第2910號裁定，就該案予以減刑為有期徒刑2 月15日，又因竊盜等案件，經本院以96年度易字第2509號判決，判處有期徒刑6 月、4 月，減為有期徒刑3 月、2 月確定，上開案件並經本院以97年度審聲字第639 號裁定，定應執行刑為有期徒刑7 月，於97年11月16日執行完畢。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年5 月6 日夜間11時至12時許間，在其位於高雄縣美濃鎮○○街51號之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於98年5 月8 日下午3 時45分許，其行經高雄縣美濃鎮○○路、南中街口，為警實施盤檢，於盤查過程中，其主動交出其所有之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重為0.04公克），並向警方人員自首有施用第一級毒品海洛因之情，因而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、對於證據能力之意見

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官及被告甲○○，就上開書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

二、卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局鑑定回函，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然此等鑑定係經檢察官及法院囑託下所為之鑑定，依刑事訴訟法第208 條規定，該等書面陳述均應有證據能力。

貳、實體方面

一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其前開為警查獲後，經警採集尿液送檢之檢驗結果，係呈施用第一級毒品海洛因後所會代謝產生之嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年5 月20日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第6 頁），而扣案之1 包物品，經高雄市立凱旋醫院及法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛（經2 次鑑定後，驗後淨重為0.04公克），有高雄市立凱旋醫院98年5 月31日高市凱醫驗字第10150 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第17頁）、法務部調查局98年11月13日調科壹字第09800577820 號函（見本院2 卷第48頁）附卷可佐，則被告前開自白顯與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。另被告曾因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1655號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以92年度毒聲字第3806號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以92年度毒聲字第6791號裁定停止戒治，於92年12月10日釋放出戒治處所，嗣於93年6 月12日戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品犯行，依法自應予以追訴處罰。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告前開犯行，係於具有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，即向司法警察自首，嗣並接受裁判乙情，業據被告之警詢筆錄記載明確（見警卷第1 至3 頁），核與高雄縣政府警察局旗山分局刑事案件報告書所載情節相符（見偵卷第1 頁），是被告所為符合刑法第62條前段自首之規定，爰予減輕其刑，並依法先加後減之。至被告於警詢中，向警方人員自首施用第一級毒品海洛因之時間，係「98年5 月7 日夜間10時許」（見警卷第3 頁），要與其於偵訊中向檢察官陳稱之「98年5 月6 日夜間11時至12時許間」（見偵卷第19頁）有所差異，然上開2 時間點相差不遠，且其所述之該等施用時間，均係於被告為警盤查之前，自無法排除被告因記憶錯誤而就施用之時間點予以誤述之可能，是尚難以檢察官及本院就被告為本件犯行之時間，採認其前揭偵訊中之陳述內容，即謂其所為不符自首之要件，附此敘明。爰審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，惟念其犯後坦承罪行，態度良好，而所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以其先前因施用毒品犯行經論罪科刑之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之毒品確為第一級毒品海洛因之事實，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。

三、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5 月6 日夜間11時至12時許間，在其上開住處內，於施用前開第一級毒品海洛因時，另將第二級毒品甲基安非他命摻入混合施用，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以前開濫用藥物尿液檢驗報告、被告於偵訊中之供述為主要論據。訊據被告則堅詞否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊不知道伊為警所採驗之尿液中，為何會檢驗出甲基安非他命及安非他命成分等語。經查，關於檢察官所舉之上開證據，被告於偵訊中，經檢察官提示前開濫用藥物尿液檢驗報告後係陳稱：伊並沒有施用甲基安非他命，可能係伊於98年5 月6 日夜間11時至12時許間，在住處內所施用之海洛因中，有摻到甲基安非他命等語（見偵卷第19頁），是被告於偵訊中所為之上開陳述，並未自白有施用第二級毒品甲基安非他命情形，僅係就前開濫用藥物尿液檢驗報告之結果提出推測，從而，檢察官以被告前揭供述內容，論認被告有上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實（見起訴書證據清單欄編號1 部分），容有未合。又被告於98年5 月8 日為警查獲後所採集之尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗之結果，因其尿液中所測得之安非他命及甲基安非他命濃度，分別為96ng/ml 、603 ng/ml ，未達濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所規定之閾值，故判定為陰性反應，有該公司98年5月20日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第6 頁）。而前揭濫用藥物尿液檢驗作業準則之規定，乃係行政院衛生署依據毒品危害防制條例第33條之1 第3項所訂定，用以提供濫用藥物尿液檢驗機關（構）作為判定標準，自有其科學上之依據可憑，是若被告尿液檢驗之結果經判定為陽性，當足合理推認其有施用相關毒品之情形，倘被告主張自己並無施用相關毒品，即需提出有關證據以供法院查證其所辯是否屬實；反之，若被告尿液檢驗之結果經判定為陰性，即令其尿液中檢驗出施用相關毒品代謝物之成分，然因無法完全排除檢驗過程中，相關人為因素（例如檢體、檢測儀器之污染）之影響，在無其他客觀事證（例如被告曾經自白、有證人目擊被告施用毒品或該案有扣獲相關毒品、施用毒品之器具等）可供佐證之情形下，原則上即應判認行為人並無施用相關毒品之情形，否則上開濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條之規定將形同具文，完全失其訂定之意義。至於前揭作業準則第20條雖規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第18條規定限制」，然其適用時，係定有「必要時」此一要件，而此要件之訂定，正足說明前述需有其他客觀事證可為佐證時，方能推翻尿液檢驗結果經判定為陰性時之原則推定，而與前揭說明並無扞格之處。又依本件卷內所存之證據，除前開經判定為陰性反應之濫用藥物尿液檢驗報告外，並無其他證據可以佐證被告有於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命；且依被告於本院審理中所述：扣案之海洛因，是伊於98年5月6 日夜間11時至12時許間，在住處施用後所剩餘者等語（見本院2 卷第21頁），而經本院將扣案之毒品送請法務部調查局檢驗結果，該包毒品中並無任何第二級毒品甲基安非他命成分存在，有該局98年11月13日調科壹字第09800577820號函在卷可按（見本院2 卷第48頁），益徵被告並無公訴意旨所稱，於前揭時、地，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命相摻混合施用之情，自難遽認被告有被訴之施用第二級毒品甲基安非他命犯行。惟此部分若成立犯罪，依公訴意旨所示，亦與被告前開經本院論罪科刑之施用第一級毒品犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官周天畏到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。