臺灣高雄地方法院99年度審聲字第673號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 99年度審聲字第673號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第254號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本件受刑人甲○○因違反毒品完害防制條例等罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。及法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年臺抗字第367 號、80年臺非字第473 號判例要旨可資參照。

三、次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又依刑法第51條定應執行刑時，如係在裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查受刑人為如附表所示編號11之犯罪行為後，刑法業於民國95年7 月1 日修正公布施行，修正前之刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；而修正後之該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人。

四、經查，受刑人因犯附表所示之11罪，經判處如附表所示之刑，並於附表所示之日期分別確定，其中附表編號1至7所示之罪，經本院以97年度審聲字第1959號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、刑事判決7 份在卷可稽。本院審核受刑人所犯附表各罪，最早判決確定者，為附表編號1 、2 所示之本院97年度訴緝字第12號及附表編號3 所示之本院97年度易緝字第8 號判決（上開2 判決均於民國97年2 月12日確定），而附表各罪，確實皆是受刑人於該確定日以前所犯，聲請人聲請定應執行刑，經核尚無不合，應予准許，爰依修正前刑法第51條第5款，定如主文所示之應執行刑。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。