臺灣高雄地方法院99年度易字第2526號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第2526號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

楊允誠

選任辯護人

林宗儀律師

被告

美利康國際行銷有限公司

被告

兼代表人

蔡永山

上二人共同選任辯護人

趙培皓律師

上二人共同選任辯護人

李合法律師

被告

緯麟國際有限公司

被告

兼代表人

黃玟皓

上二人共同選任辯護人

莊美貴律師

被告

都會新貴購物網股份有限公司

代表人

陳晉源

被告

李文誠

被告

好來得企業有限公司

被告

兼代表人

朱俊明

被告

信捷國際行銷有限公司

被告

兼代表人

郭宏睿

上六人共同選任辯護人

呂紹聖律師

之9號

上列被告因違反健康食品管理法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2246號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃玟皓係址設於桃園縣桃園市○○路110 號12樓之緯麟國際有限公司（下稱緯麟公司）負責人，因執行業務與楊允誠2人，皆明知該公司所銷售之「細胞燃脂素」食品，並未向中央主管機關行政院衛生署申請健康食品之查驗登記，發給許可證，依健康食品管理法第6 條第1 項規定，不得標示或廣告為健康食品，竟基於違反健康食品管理法前揭規定之犯意聯絡，由黃玟皓與楊允誠依據生產「細胞燃脂素」廠商所提供之產地來源、製造流程等書面資料後，商定拍攝電視廣告之企劃腳本，再由楊允誠製作以「細胞燃脂素」為名之電視廣告影片，經黃玟皓審閱無誤後付款，並送由附表一所示電視台，於附表一所示之時間播出，向收視之不特定消費者宣稱，「細胞燃脂素」產品具有附表一所示之特定保健功效之廣告內容，違反健康食品管理法第6 條第1 項規定。

二、李文誠係址設於臺南市○○路○段194 號1 樓之都會新貴購物網股份有限公司（下稱都會新貴購物公司）之總經理，因執行業務與楊允誠2 人，皆明知該公司所銷售之「黃金蟲草」、「七大補骨素」、「喜都菌多多」食品，皆並未向中央主管機關行政院衛生署申請健康食品之查驗登記，發給許可證，依健康食品管理法第6 條第1 項規定，不得標示或廣告為健康食品，竟基於違反健康食品管理法前揭規定之犯意聯絡，由李文誠與楊允誠依據生產「黃金蟲草」、「七大補骨素」、「喜都菌多多」之廠商所提供前揭食品之產地來源、製造流程等書面資料後，商定拍攝電視廣告之企劃腳本，再由楊允誠製作以「黃金蟲草」、「七大補骨素」、「喜都菌多多」為名之電視廣告影片，經李文誠審閱無誤後付款，並將「黃金蟲草」、「七大補骨素」、「喜都菌多多」分別送由附表二、三、四所示電視台，於附表二、三、四所示之時間播出，向收視之不特定消費者宣稱，「黃金蟲草」、「七大補骨素」、「喜都菌多多」產品具有附表二、三、四所示之特定保健功效之廣告內容，違反健康食品管理法第6 條第1 項規定。

三、朱俊明係址設於新北市○○區○○路657 號7 樓之好來得企業有限公司（下稱好來得公司）之負責人，因執行業務與楊允誠2 人，皆明知該公司所銷售之「超級衝勁力」、「傲慢男子漢」、「CHECK IN」食品，並未向中央主管機關行政院衛生署申請健康食品之查驗登記，發給許可證，依健康食品管理法第6 條第1 項規定，不得標示或廣告為健康食品，竟基於違反健康食品管理法前揭規定之犯意聯絡，由朱俊明與楊允誠依據生產「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」之廠商所提供前揭食品之產地來源、製造流程等書面資料後，商定拍攝電視廣告之企劃腳本，再由楊允誠製作以「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」為名之電視廣告影片，經朱俊明審閱無誤後付款，並將「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」送由附表五、六、七所示電視台，於附表五、六、七所示之時間播出，向收視之不特定消費者宣稱，「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」產品具有附表五、六、七所示之特定保健功效之廣告內容，違反健康食品管理法第6 條第1 項規定。

四、郭宏睿係址設於臺北市○○○路○ 段186 號11樓之4 之信捷國際行銷有限公司（下稱信捷公司）之負責人，因執行業務與楊允誠2 人，皆明知該公司所銷售之「山苦瓜酵素」及「青木瓜酵素」食品，並未向中央主管機關行政院衛生署申請健康食品之查驗登記，發給許可證，依健康食品管理法第6條第1 項規定，不得標示或廣告為健康食品，竟基於違反健康食品管理法前揭規定之犯意聯絡，由楊允誠依據生產「山苦瓜酵素」及「青木瓜酵素」之廠商所提供前揭食品之產地來源、製造流程等書面資料後，編排製作「山苦瓜酵素」及「青木瓜酵素」之報紙廣告，製作完成後送給郭宏睿審閱，經郭宏睿審閱無誤後付款，並將「山苦瓜酵素」及「青木瓜酵素」送由附表八所示之報社，於附表八所示之時間刊登，向不特定消費者宣稱，產品「山苦瓜酵素」及「青木瓜酵素」具有附表八所示之特定保健功效之廣告內容，違反健康食品管理法第6 條第1 項規定。

五、案經高雄市政府函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。又不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據，有最高法院98年度台上字第2646號、99年度台上字第3232號判決意旨可資參照。經查，楊允誠為本案共同被告於99年1 月19日、99年1 月26日、99年7 月29日偵查中所為之陳述，係經檢察官以該案之被告身分傳喚應訊，並以其所涉之案情加以調查，並非以證人之身分傳喚。雖楊允誠之陳述，對本案被告而言係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係屬傳聞證據，惟楊允誠並未表示有遭受暴力或脅迫等不正之方法，客觀上亦無違法取證之瑕疵，應無非任意陳述之狀況，且楊允誠亦於本院審理時到庭作證，並經檢察官、辯護人當庭交互詰問，被告之防禦權應已獲得保障。從而，被告黃玟皓之辯護人認楊允誠於偵訊中之陳述，應予排除、無證據能力云云（見本院審易字第99頁），容有誤會，依前揭判決意旨，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本案所據以認定被告楊允誠、黃玟皓、緯麟國際有限公司、朱俊明、好來得企業有限公司、李文誠、都會新貴購物網股份有限公司、郭宏睿、信捷國際行銷有限公司犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告楊允誠、黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿皆否認有何違反健康食品管理法之犯行：

㈠、被告楊允誠固不諱言有受託製作附表一至附表八所示之廣告內容，惟辯稱：伊製造本案廣告時，並不清楚食品非保健食品有關健康食品管理法第21條規定，在衛生局開罰單時，伊有修改對白字句，才知道這行為有抵觸法規，但仍然接到罰單，伊要回應廠商又要賺他們錢；青木瓜酵素、山苦瓜都是伊去買書作成平面稿，青木瓜的廣告用語編排是伊編排的，文字用語都是廠商提供的，青木瓜伊太太有吃，排便順暢很明顯，其他功效倒沒有等語（見偵一卷第102 頁、第108 頁、第279 頁）；其辯護人則以：被告楊允誠所刊登廣告內容究屬醫療功效或是保健功效，高雄市政府衛生局所認定係醫療功效，從各地衛生局針對本案所有廣告都認為是醫療功能，應採取有利於被告的解釋，而非取捨行政院衛生署解釋的效力應大於高雄市政府衛生局，或係有唯一解釋權，本件從整體廣告內容來看，應該是屬於食品衛生管理法的範疇，而不是屬於健康食品管理法等語為被告楊允誠置辯。

㈡、被告黃玟皓固不諱言附表一所示「細胞燃脂素」為其所製作之事實，惟辯稱：廣告片中都沒有說是健康食品，廣告有送公會審核過等語（見偵二卷第26頁）；其辯護人則以：被告黃玟皓僅刊播「細胞燃脂素」廣告1 天，亦按照程序去送審，應無犯罪的故意；又健康食品管理法第6 條第1 項規定不能標示或廣告為健康食品，此部分才有第21條刑責的規定，若僅提及內容有保健功效，是屬於第6 條第2 項之範疇，並非依第21條處以刑責；又本件廣告行政院衛生署雖認細胞燃脂素涉及保健功效，但與高雄市政府之認定迥異，故就本件保健功效的用詞應該嚴格認定等語為被告黃玟皓置辯。

㈢、被告李文誠固不諱言附表二、三、四所示「黃金蟲草」、「七大補骨素」、「喜都菌多多」為其請楊允誠拍攝，並向電視買廣告時間播放之事實，惟辯稱：當初是播出食品文獻部分，且被依食品衛生管理法處罰過，作節目時是陳述食品成分，沒有提及任何產品名稱，市面上都有在賣這些產品等語。

㈣、被告朱俊明固不諱言附表五、六、七所示「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」為其請楊允誠拍攝，在電視播放廣告片之事實，惟辯稱：當初是播出食品文獻部分，且被依食品衛生管理法處罰過，作節目時是陳述食品成分，沒有提及任何產品名稱，市面上都有在賣這些產品等語。

㈤、被告郭宏睿固不諱言附表八所示「山苦瓜酵素」、「青木瓜酵素」為其請楊允誠所作之平面企畫廣告，並向蘋果日報買版面廣告刊登之事實，惟辯稱：伊商品標示或廣告都沒有說是健康食品，賣的是食品，涉及保健功效時衛生局會糾正，就改就罰錢，因為在刊登廣告前沒有單位可以送審核等語（見偵一卷第238 頁、偵二卷第25頁）。

㈥、被告李文誠、朱俊明、郭宏睿、都會新貴購物公司、好來得公司、信捷公司之辯護人則以：健康食品管理法第21條第1項所指之健康食品，並不包括同法第6 條第2 項之特定保健食品，又判斷食品廣告是否具有保健功效時，應視個案所傳達與消費者之訊息整體判斷，本件「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」部分，使人對此廣告產生僅有壯陽印象，而非對降低膽固醇、改善動脈硬化等留下印象，「黃金蟲草」之印象應為壯陽、治療氣喘、補腎之印象，「喜都菌多多」僅強調對肥胖之人利排便之印象，均無保健功效；由衛生署之函文可知「山苦瓜酵素」及「青木瓜酵素」未標示保健功效等語為被告等人置辯。

二、被告黃玟皓為址設於桃園縣桃園市○○路110 號12樓之緯麟公司負責人；被告李文誠係址設於臺南市○○路○段194 號1 樓之都會新貴購物公司之總經理；被告朱俊明係址設於新北市○○區○○路657 號7 樓之好來得公司之負責人；被告郭宏睿乃址設於臺北市○○○路○ 段186 號11樓之4 之信捷公司之負責人各節，除據被告黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿之供述外，另有證人即都會新貴購物公司之負責人陳晉源之證述、財團法人金融聯合徵信中心負責人資料4 份（見偵一卷第261 頁至第267 頁；偵二卷第31頁），此部分之事實，應堪認定。

三、被告楊允誠、黃玟皓共同製作之「細胞燃脂素」於附表一所示之時間、媒體所刊登之廣告內容，有臺北市政府衛生局違規廣告監測查報表1 份、電視播放畫面影本4 張、光碟1 片在卷可憑（見偵一卷第73頁至第74頁）；被告楊允誠、李文誠所共同製作之「黃金蟲草」、「七大補骨素」、「喜都菌多多」於附表二、三、四所示之時間、媒體所刊登之廣告內容，分別有蔡永山於高雄市政府衛生局之談話筆錄、高雄市政府衛生局98年9 月2 日高市衛食字第0980033675號行政裁處書、98年9 月18日高市衛食字第0980039971號行政裁處書、國家通訊傳播委員會98年11月30日通傳播字第09800499790 號函文、臺南市衛生局98年9 月18日南市食藥檢字第0980029318號函文各1 份、臺北市政府衛生局違規廣告監測查報表1 份、電視疑似違規廣告監測表2 份、光碟4 片在卷可憑（見偵一卷第5 頁、第8 頁、第15頁、第39頁、第59頁、第71頁、第76頁、第95頁）；被告楊允誠、朱俊明共同製作之「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」於附表五、六、七所示之時間、媒體所刊登之廣告內容，亦有蔡永山於高雄市政府衛生局之談話筆錄、高雄市三民區衛生所98年9 月8 日高市三衛字第0980004380號函文、光碟2 片附卷可照；被告楊允誠、郭宏睿共同製作之「青木瓜酵素」、「山苦瓜酵素」於附表八所示之時間、媒體所刊登之廣告內容，有98年9 月9 日、98年10月7 日、98年11月18日之蘋果日報影本在卷可稽（見偵一卷第47頁至第50頁、第54頁至第56頁、第86頁），核予前揭被告等人供述附表一至附表八所示之廣告為渠等刊登等情相符，同堪認定。

四、被告等人及渠等辯護人以前詞置辯，故本案有疑義，應與審究者，厥為：㈠健康食品管理法第21條第1 項所謂「…或違反第6 條第1 項規定者…」，是否僅限於食品有標示或廣告為「健康食品」？㈡、被告等人於附表一至附表八所示之廣告內容是否已違反健康食品管理法？本院說明得心證之理由如下：

㈠、按健康食品管理法第6 條第1 項規定，食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，違反者，則依據該法第21條第1 項規定處斷。而所謂健康食品之定義，參照同法第2 條第1 項規定，係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。準此，於商品標示、廣告上載明「健康食品」字樣之商品固屬之，縱標示或宣傳未載明為健康食品，然若標示或宣傳宣稱有特定保健功效者，亦屬保健食品之範圍，有臺灣高等法院98年度上易字第389 號判決可資參照。衡情，若限縮健康食品管理法第6 條第1 項之規定，僅不得標示或廣告「健康食品」4 個字，實與健康食品管理法第2 條第1 項規定有違，亦不符合健康食品管理法第1條：為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者權益之立法目的，應依據食品廣告內容有無標示具保健功效而具體認定，而非僅未註明「健康食品」4 個字，即可任意標示具保健功效，是以被告黃玟皓、郭宏睿及渠等辯護人上述相關辯解，並不可採。

㈡、觀之被告楊允誠、黃玟皓於附表一所示之產品名稱「細胞燃脂素」，已傳達消除脂肪之保健功效，且觀之附表一所示廣告內容，及檢察官於100 年4 月12日提出補充理由書附件編號7 之照片（見本院易字卷第91頁），可知「細胞燃脂素」有消除脂肪、代謝排毒等達到體重控制之保健功效；且行政院衛生署亦認定其廣告內容標示之「消除脂肪」之詞句涉及健康食品「不易形成體脂肪」保健功效；「增加免疫力」涉及健康食品「免疫調整」保健功效；「降血脂、降膽固醇」涉及健康食品「調解血脂」保健功效；「活化肝細胞」之詞句涉及健康食品「護肝」保健功效，此有行政院衛生署100年6 月10日署授食字第1000024921號函文暨附件在卷可憑（見本院易字卷第122 頁至第123 頁）。

㈢、又被告楊允誠、李文誠於附表二所示之「黃金蟲草」產品之廣告擷取照片有中醫師簡俊男在廣告中說明，有1 張黃金三降湯（降血糖、血脂、血壓）之圖片，亦有血糖明顯降低之曲線表，標示『想要戰勝高血壓、高血糖、高血脂嗎，想擁有「強健」體力』等，有擷取照片16張在卷可考（見本院易字卷第92頁至第93頁），其彰顯保健功效甚明。又其廣告內容標示之「降血糖、血糖明顯降低」之詞句涉及健康食品「調解血糖」保健功效；「降血脂、降膽固醇、降低三酸甘油脂」涉及健康食品「調解血脂」保健功效；「降血壓、高血壓的救星」之詞句涉及健康食品「調解血壓」保健功效；「延緩衰老、預防老化」之詞句涉及健康食品「延緩衰老」保健功效；「改善肝功能」之詞句涉及健康食品「護肝」保健功效，亦有行政院衛生署前揭函文足佐。

㈣、觀之被告楊允誠、李文誠於附表三所示之「七大補骨素」產品於98年9 月23日的「電視疑似違規廣告監測表」及廣告擷取照片，其內容有醫學專家蔡瑞頒在現場解說，其中有提到「七大補骨素」超完整配方中有一項是軟骨素，並表示：「還需要軟骨素的東西，保護骨頭，抗磨損」、「你知道如何趕快把骨本補回來，維持好骨力嗎？七大補骨素已經證明複方才能將完整改善，骨骼的各種問題，諸如骨質疏鬆症也由精密儀器證實，得卻是能更將骨質補回去」等情，有「電視疑似違規廣告監測表」及廣告擷取照片在卷可憑（見偵一卷第71頁），其中「保護骨頭，抗磨損」、「更將骨質補回去」等詞句，除骨鈣流失之補充及修補外，另有預防骨質疏鬆之意涵，已涉及健康食品「改善骨質疏鬆」之保健功效。

㈤、被告楊允誠、李文誠於附表四所示之「喜都菌多多」產品，觀之廣告擷取畫面中，有2 位女性正在食用，下方以綠色字體標示『為「健康」與美麗加分』，有擷取照片6 張附卷可照（見本院易字卷第89頁），其廣告內容已明顯有保健功效之標示。何況，行政院衛生署亦認為其廣告內容標示之「改善高血脂」之詞句涉及健康食品「調解血脂」保健功效；「改善過敏體質」涉及健康食品「輔助調解過敏體質」保健功效，有前揭行政院衛生署函文可證。

㈥、被告楊允誠、朱俊明於附表五所示之「傲慢男子漢」產品，其廣告擷取照片中，有「保養型硬底子條件」、「保養VS沒保養的差別」、「降低膽固醇，改善動脈硬化」之標示，有擷取照片6 張附卷可查（見本院易字卷第88頁），其中提及「保養VS沒保養」、「降低膽固醇，改善動脈硬」，同樣不僅讓人覺得有改善性能力，此外亦有保健功效之認知；再者，其廣告內容標示之「降低膽固醇，改善動脈硬化」之詞句涉及健康食品「調解血脂」保健功效，有前揭行政院衛生署函文可查。

㈦、被告楊允誠、朱俊明於附表六所示之「超級衝勁力」產品，其廣告擷取照片中，有「愈早保養，終生性能力就愈強」、「改善軟生活，加入硬底子行列，改善血管」之標示，有擷取照片6 張附卷可查（見本院易字卷第88頁），其中提及「保養」、「改善血管」，不僅讓人覺得有改善性能力，此外亦有保健功效之認知；再者「改善血管」涉及健康食品「調解血脂」保健功效無訛。

㈧、被告楊允誠、朱俊明於附表七所示之「CHECK IN」產品，其廣告擷取照片中，有「大蒜精，還有它能養肝、補腎」、「山藥、蓮子、枸杞，改善虛弱體質」之標示，且主講者身著白袍，讓人信服其具有醫事經驗背景，有擷取照片10張附卷可查（見本院易字卷第87頁），其中提及「養肝」之詞句涉及健康食品「護肝」保健功效，是以其廣告用詞、畫面不僅有增加性功能之聯想外，兼具有保健效能無疑。

㈨、被告楊允誠、郭宏睿於附表八所示之「山苦瓜酵素」、「青木瓜酵素」產品，其報紙廣告影本中，有「沖繩苦瓜中含有超高量苦瓜素，被尊稱為黃金清脂素，它能增加體內代謝速度，迅速清除殘留已久的毒素及油脂」，「要能夠迅速分解脂肪，加強宿便清除，補充青木瓜酵素就是唯一選擇」，「酵素愈缺乏，人就愈老化、肥胖；反之，酵素儲存愈多，人就愈健康、窈窕、美麗」之表示，又廣告版面左上方是由1位身材窈窕知名女性拿著「山苦瓜酵素」產品，且標示「要健康才會美麗哦！」，有報紙廣告影本1 份附卷可參（見偵一卷第50頁），顯然標榜食用「山苦瓜酵素」、「青木瓜酵素」會健康之意涵，且其中提及「清除殘留已久油脂」、「迅速分解脂肪」之詞句涉及健康食品「不易形成體脂肪」保健功效。

㈩、復佐以被告李文誠於偵訊時自承：請楊允誠拍廣告片，廣告片內容是由我與楊允誠一起討論，討論完後楊允誠會給我們腳本，拍完後，我先看過合我意後，我再付款，我們就上片等語（見偵一卷第257 頁）；被告朱俊明於偵訊時亦稱：我請楊允誠拍片，會給楊允誠銷售產品及生產產商提供的書面資料，楊允誠看完後給我一個企劃腳本，內容包括拍攝時間、角色及情節，楊允誠拍完片後，若與企劃腳本相符就付款，若不相符，請楊允誠再修正等情（見偵一卷第237 頁）；而被告郭宏睿於偵訊時稱：我請楊允誠作青木瓜酵素、山苦瓜酵素的平面企劃廣告，我提供給楊允誠的資料是廠商給的書面資料，我印製的包裝盒子，及我自己到網路抓的資料，叫楊允誠整理並與楊允誠討論，在網路上是看關於這產品，大家所討論的主題在哪裡，怎樣才能打動消費者，楊允誠整理好就給我，若不足就請楊允誠再改等詞（見偵一卷第238頁）；而被告黃玟皓於本院時稱：細胞燃脂素是我委託楊允誠製作的等語（見本院易字卷第158 頁反面）；另據被告楊允誠以證人身分於本院結證稱：廣告製作過程的程序是會先提1 個腳本，腳本內容有演員的角色、廣告的內容使用到的文字，會先作1 個影片的初稿，將初稿交給廠商，之後雙方確認是否能接受初稿，接受之後就有1 個拍攝的過程，導演的想法拍出來內容給廠商看，若廠商覺得有意見，就母帶的內容再作增刪，若廠商覺得可以，帶子就交給廠商，我就收取我該收的費用等節（見本院易字卷第156 頁反面至第157頁），堪認被告黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿對於被告楊允誠製作之廣告內容事先有閱覽，瞭解其意義後再刊播之事實。

、又被告黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿等人所刊登廣告之產品，既未送相關機關鑑定或證明確有上述之保健功效，卻仍與被告楊允誠製作、刊播如附表所示含有保健功效意涵之廣告內容；誠如被告楊允誠前揭所言：在衛生局開罰單時，有修改對白字句，才知道這行為有抵觸法規，但仍然接到罰單，我要回應廠商又要賺他們錢等情（見偵一卷第279 頁），足認被告黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿已知悉被告楊允誠製作之廣告內容有違反健康食品管理法之情形，是以渠等或其辯護人辯稱渠等不知情之辯解，尚難採信。

、另高雄市政府衛生局雖表示：有關移送書中違規情節欄所示文字非屬健康食品管理法中所稱保健功效，故不得依違反健康食品管理法第6 條並依同法第21條規定予以懲處，有高雄市政府衛生局99年12月16日高市衛食字第0990057697號函文在卷（見本院審易字第113 頁），然該函文未具理由，單就移送書中違規情節欄所示文字判斷，未整體觀察廣告內容所擷取之照片或圖片，實屬擅斷，難以採用；而行政院衛生署雖對於「傲慢男子漢」、「喜都菌多多」、「細胞燃脂素」、「黃金蟲草」認定其詞句涉有保健功效；但對於「七大補骨素」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」、「山苦瓜酵素」及「青木瓜酵素」未認為違反健康食品管理法，仍未具理由，然如同前述，整體觀之上列產品廣告內容，足以認定其詞句涉有保健功效，是以尚難因前揭高雄市政府衛生局、行政院衛生署未具理由之函文，而對被告等人為有利之認定。

五、參諸上情，被告楊允誠、黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿分別在附表一至八所示之產品、媒體、時間所刊登之廣告內容，足認標示具有特定保健功效、性質上已屬於健康食品之廣告，並使觀看上開網站廣告之不特定人得以共聞共見，此等行為均屬違反健康食品管理法第6 條第1 項規定，其理自明。是以本件事證明確，被告等人及其公司之犯行堪以認定，應依法論科。

六、論罪部分：

㈠、核被告楊允誠、黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿所為，均係違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定，應依同法第21條第1 項規定論處；被告緯麟公司之代表人、都會新貴購物公司之代表人、好來得公司之代表人、信捷公司之代表人，均因執行業務，犯健康食品管理法第21條第1 項之罪，應依同法第26條之規定，對被告緯麟公司、都會新貴購物公司、好來得公司、信捷公司科處同法第21條第1 項規定之罰金。

㈡、被告楊允誠、李文誠於附表二、三內數次在媒體刊登廣告之行為，時間緊接，目的均在宣稱被告都會新貴購物公司所販售之「黃金蟲草」、「七大補骨素」產品含有特定保健功效，應包括於一行為予以評價即可；被告楊允誠、朱俊明於附表七內2 次在媒體刊登廣告之行為，時間緊接，目的均在宣稱被告好來得公司所販售之「CHECK IN」產品含有特定保健功效，應包括於一行為予以評價；而被告楊允誠、郭宏睿於附表八「山苦瓜酵素」、「青木瓜酵素」之廣告皆在同一版面，且其各次在媒體刊登廣告之行為，同樣時間緊接，目的均在宣稱被告信捷公司所販售之「山苦瓜酵素」、「青木瓜酵素」產品含有特定保健功效，亦應包括於一行為予以評價。

㈢、又被告楊允誠、李文誠在附表二、附表三、附表四所示之媒體上，分別刊登被告都會新貴購物公司所販售之「黃金蟲草」、「七大補骨素」、「喜都菌多多」3 種不同之產品，其標示具有特定保健功效之詞句不同，內容迥異，顯見其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；被告楊允誠、朱俊明在附表五、附表六、附表七所示之媒體上，分別刊登被告好來得公司所販售之「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECKIN」3 種不同之產品，其標示具有特定保健功效之詞句不同，內容迥異，顯見其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告都會新貴購物公司、好來得公司亦皆應予分別各科處健康食品管理法第21條第1 項所規定之罰金3次。

㈣、被告楊允誠與被告黃玟皓對於附表一所示之犯行；被告楊允誠與被告李文誠對於附表二、三、四所示之犯行；被告楊允誠與被告朱俊明對於附表五、六、七所示之犯行；被告楊允誠與被告郭宏睿對於附表八所示之犯行，皆有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

七、科刑部分：本院審酌被告楊允誠、黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿為增加產品銷售獲利，在未向行政院衛生署申請健康食品之查驗登記，發給許可證，且亦未取得產品確有如廣告內容之保健功效前，即刊登如附件所示之廣告內容，紬繹該內容如「要能夠迅速分解脂肪，加強宿便清除，補充青木瓜酵素就是唯一選擇」，多有誇大之詞，誤導消費者；又渠等於犯後均未能坦承犯行，猶飾詞卸責，犯後態度不佳，另考量被告楊允誠為五專肄業、現待業中、有太太和母親及2 個小孩待扶養；被告黃玟皓為高職畢業、緯麟公司已停業、已婚、有小孩待扶養；被告李文誠為五專畢業、為都會新貴購物公司總經理、已婚、有2 個小孩待扶養；被告朱俊明高中肄業、好來得公司負責人、已婚、有3 個小孩；被告郭宏睿國中畢業、信捷公司負責人、已婚、有3 個小孩待扶養等智識程度及家庭狀況等一切情狀，分別量處被告楊允誠、黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿、緯麟公司、都會新貴購物公司、好來得公司、信捷公司如主文所示之刑，並就被告楊允誠、黃玟皓、李文誠、朱俊明、郭宏睿部分諭知易科罰金之折算標準；並斟酌本案各罪間之手法相似與時點間隔接近，及刑法第51條第5 款、第7 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨等情，爰就被告楊允誠、李文誠、朱俊明、都會新貴購物公司、好來得公司所犯各罪合併定如主文所示之應執行刑，及被告楊允誠、李文誠、朱俊明易科罰金之折算標準，期以罰其當罰，用資儆懲。

參、無罪部分：

一、起訴意旨另以：

㈠、被告黃玟皓係緯麟公司及鋐霖國際開發有限公司（下稱鋐霖公司）之負責人，被告蔡永山係美利康國際行銷有限公司（下稱美利康公司）之負責人，鋐霖公司購得「華康骨力寶」食品後，被告黃玟皓、蔡永山與被告楊秀瑾3 人即基於共同製作電視廣告影片在電視頻道播放之意思連絡，由被告楊秀瑾製作以「七大補骨素」為名之電視廣告影片，由緯麟公司在電視頻道購買時段，先由生產廠商提供商品、書面資料，再由緯麟公司、生產廠商與被告楊秀瑾三方面先開製播會議，由生產廠商說明商品之產地來源、製造流程、論文後，被告楊秀瑾即與被告黃玟皓商定拍攝電視廣告之企劃腳本，電視廣告影片製作完成後經被告黃玟皓審閱無誤後付款並送由電視台播出，被告黃玟皓、蔡永山、楊秀瑾明知上開產品均為食品，非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，竟仍製作如附表十所示之提供特殊營養素與具有保健功效廣告影片，於影片中使用美利康公司申請之0000000000號電話為服務專線，在附表編號九所示之媒體播出，因認被告楊允誠、黃玟皓、蔡永山、緯麟公司、美利康公司此部分皆有違反健康食品管理法第6條第1 項之規定。

㈡、被告蔡永山與楊秀瑾、黃玟皓（楊秀瑾、黃玟皓此部分犯行，業經認定如前）基於同上之犯意連絡，由楊秀瑾為黃玟皓作「細胞燃脂素」之電視廣告影片，表示具有保健功效及提供特殊營養素，影片中之銷售專線使用前揭0000000000美利康公司之電話，在附表一之電視頻道播放，因認被告蔡永山、美利康公司此部分有違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定。

㈢、被告朱俊明係好來得公司之負責人，購得「活龍的秘密」食品後，亦委請被告楊秀瑾製作電視廣告影片，並由好來得公司購買電視台之頻道以播出廣告影片，被告楊秀瑾受託後即先與被告朱俊明商定拍攝電視廣告之企劃腳本，電視廣告影片製作完成後經被告朱俊明審閱無誤後付款並送由電視台播出。被告朱俊明、楊秀瑾明知上開產品為食品，非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，竟仍製作如附表十所示之提供特殊營養素與具有保健功效廣告，並在附表十所示之媒體播出。因認被告楊允誠、朱俊明、好來得公司此部分皆有違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定。

二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項亦規定甚明。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。

三、檢察官認被告楊允誠、黃玟皓、蔡永山、緯麟公司、美利康公司涉有上述參、一、㈠之犯行，無非係以被告黃玟皓於99年8 月31日寄送與檢察官之文書；另被告蔡永山、美利康公司涉有上述參、一、㈡之犯行，係以蔡永山於高雄市政府衛生局之談話筆錄、臺北市政府衛生局違規廣告監測查報表1份、電視播放畫面影本4 張、光碟1 片光碟擷取照片；另被告朱俊明、好來得公司涉有上述參、一、㈢之犯行，係以電視疑似違規廣告監測表、高雄市政府衛生局98年9 月2 日高市衛食字第0980033675號行政裁處書、光碟1 片、光碟擷取照片5 張等為其主要論據。訊據被告楊允誠、黃玟皓、蔡永山、朱俊明堅決否認有何前揭犯行，被告楊允誠辯稱：黃玟皓在七大補骨素這支片子使用前如何跟我講，沒有印象等語；被告黃玟皓則辯稱：七大補骨素不是我委託製作的等語；被告蔡永山辯稱：我沒有幫楊允誠作廣告託播，因為我家住高雄，所以楊允誠委託我到高雄衛生局說明等語；被告朱俊明則稱：作節目時是陳述食品成分，沒有提及任何產品名稱，市面上都有在賣這些產品等語。

四、經查：

㈠、認定被告楊允誠、黃玟皓、蔡永山、緯麟公司、美利康公司上述參、一、㈠之事實，無罪之理由：

１、綜觀全卷檢察官僅憑被告黃玟皓於99年8 月31日寄送與檢察官之文書，內載：「關於七大補骨素頻道刊播之問題，當時並未委託世界衛視播放，其餘委託播放頻道如下：⑴好萊烏（原70台、現68台）；⑵、東風綜合（37台）；⑶、東森綜合（原34台、現32台）；Much（38台）；E 娛樂（現為年代綜合台第45台），關於七大補骨素刊播期間為97/4/5至97/5/10 止」，有被告黃玟皓出具之信件1 張在卷可憑（見偵二卷第41頁）；此外，無任何側錄光碟、照片或移送書、裁決書可以佐證。

２、再者，本案被告楊允誠製作如附表一至附表八所示違反健康食品管理法之廣告影片或平面廣告之刊播期間，是自98年2月3 日以後，且被告楊允誠係於98年1 月9 日才獨資設立雅加美企業行，此有高雄市政府衛生局刑事案件移送書、高雄市政府營利事業登記證各1 份在卷可稽（見偵一卷第2 頁反面、第24頁），是以被告楊允誠於97年4 月5 日前，有無幫被告黃玟皓製造七大補骨素之影片已有疑義。

３、何況，被告楊允誠以證人身分於本院審理時，結證稱：七大補骨素這部分我比較沒有印象，無法從臺北市政府衛生局違規廣告監測查報表、電視翻拍照片認定黃玟皓沿用等語。又既無側錄光碟、照片，又如何遽認影片中是以被告蔡永山擔任負責人之美利康公司所申請0000000000號電話為服務專線。

４、綜上，本部分僅有被告黃玟皓書面之自白外，即無任何證據可以補強，更無法單以被告黃玟皓前揭書面自白，進而推論被告黃玟皓所刊播之七大補骨素影片內容與附表三之七大補骨素影片相似，而遽認被告楊允誠、黃玟皓、蔡永山、緯麟公司、美利康公司有何違反健康食品管理法之犯行。

㈡、認定被告蔡永山、美利康公司上述參、一、㈡之事實，無罪之理由：

１、證人楊允誠於本院審理時證稱：就廣告製作的部分，蔡永山是完全不瞭解，也不專業；我是因為人在台北，所以委託蔡永山幫我到高雄市衛生局說明等語（見本院易字卷第67頁反面、第153 頁反面）；而證人黃玟皓於本院審理時亦證稱：0000000000的電話是蔡永山幫我向電信公司申請，但是我在用，緯麟公司也在用，細胞燃脂素電視廣告影片製作過程，以及影片內容，蔡永山都沒有參與等情（見本院易字卷第69頁），堪認被告蔡永山並未參與附表一細胞燃脂素電視廣告影片之製作。

２、再者，細胞燃脂素電視廣告影片內，銷售專線是0000-000-000號，有照片1 張附卷可考（見本院易字卷第91頁），亦非如起訴書所載是使用被告蔡永山擔任負責人之美利康公司所申請之0000000000號電話。

３、綜上，尚難因被告蔡永山受楊允誠之託，前往高雄市衛生局說明廣告違規乙節，而遽認被告蔡永山、美利康公司涉有上述參、一、㈡之事實。

㈢、認定被告楊允誠、朱俊明、好來得公司上述參、一、㈢之事實，無罪之理由：

１、觀之被告楊允誠、朱俊明於附表十所示「活龍的秘密」產品之廣告用語為「隨吃隨有感覺的配方已經上市，吃了有效的男性朋友滿滿是，它能讓你看起來更雄壯威武，甚至有精神旺盛、精力過剩的感覺，從此在房事上，絕對沒有做不到的事」（見本院易字卷第90頁），除了增強性能力的暗示外，並無詞句涉及行政院衛生署依據健康食品管理法已公告有關「調解免疫功能」、「改善骨質疏鬆功能」、「調節血脂功能」、「胃腸道功能改善」、「牙齒保健功能」、「調解血糖功能」、「護肝功能」等保健功效中任何1 種功效（見本院易字卷第104頁反面、第122頁）。

２、又觀之「活龍的秘密」廣告擷取照片，除1 條龍外，即為男、女相處之畫面，並無有關人體健康闡釋之內容，消費者觀看後應無誤認該產品是保健食品之虞，「活龍的秘密」之廣告詞句與畫面，顯與前揭「傲慢男子漢」、「超級衝勁力」、「CHECK IN」3 種產品，除暗示性功能外，兼有標示保健功效之情形，明顯不同。

３、綜上，尚難因被告楊允誠、朱俊明於附表十所示「活龍的秘密」產品之廣告有影射「性功能」，而遽認被告楊允誠、朱俊明、好來得公司有何違反健康食品管理法之犯行。至於該產品有無誇大不實，致有人受騙導致損害，涉及詐欺或相關行政處罰，應由相關單位另行卓處，附此敘明。

㈣、參諸上情，本件檢察官所為舉證，尚不足以證明被告楊允誠、黃玟皓、蔡永山、緯麟公司、美利康公司有前揭參、一、㈠之犯行；被告蔡永山、美利康公司有前揭參、一、㈡之犯行；被告楊允誠、朱俊明、好來得公司有前揭參、一、㈢之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告楊允誠、黃玟皓、蔡永山、朱俊明、緯麟公司、美利康公司、好來得公司有何檢察官所指前揭犯行，則依首揭規定及判例意旨，應認渠等此部分之犯罪嫌疑不足，復參酌檢察官認此部分與上開經起訴並由本院論罪科刑之犯行間，為犯意各別、罪名有異之數罪併罰關係，自應由本院另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，健康食品管理法第21條第1 項、第26條，刑法第11條前段、、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。

本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。