最高法院九十八年度台上字第二六四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六四六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月九日第二審判決（九十七年度上訴字第二○一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵緝字第二九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑十年及有期徒刑七年六月，並分別諭知相關之從刑，及定其應執行之刑為有期徒刑十五年，暨諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，並已逐一加以指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：檢察官於偵查中訊問證人洪偉智（下或稱洪某）時，並未使其立於證人之地位踐行具結程序，故洪某於偵查中之陳述應無證據能力，原判決認洪某上開陳述具有證據能力，顯屬不當。又證人黃佳慧（下或稱黃女）與洪某於警詢及黃女於偵查中之陳述均屬傳聞證據，應不得作為證據，且二人所述前後不一，應非可信，原判決採為伊犯罪之證據，亦有未合。再黃女被查獲持有海洛因一包（重約一．八公克）之市價約新台幣（下同）八千餘元，黃女卻稱以二千元向伊購得，顯違情理，原判決竟予採信，顯有違誤。又伊供稱不會無償贈送海洛因予黃女等語，意在說明海洛因價值甚高，不可能無償贈送他人，並非承認有販賣海洛因予黃女之事實，原判決竟據以臆測黃女以金錢向伊購買海洛因，亦屬可議。再警員陳俊明證稱：「我同事有看到洪偉智有在丟東西，看到他有丟一次」等語，係聽聞他人陳述之詞，應無證據能力，原判決竟採為證據，亦非適法。此外，原判決瑕疵重重，且所述理由與卷證不符，亦有證據上理由矛盾之違法云云。惟查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。本件檢察官於民國九十二年三月三十一日以共同被告身分訊問洪偉智時雖未命其具結，但原判決已敘明法院審理時已依證人身分傳喚洪某到庭具結作證，並經上訴人對其行使反對詰問權，則洪某於偵查中以共同被告身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因認具有證據能力，其取捨證據尚無違法可言。上訴意旨指摘原判決此部分採證違法，依上說明，要屬誤會。又黃女及洪某於警詢時所為與審理時不符之陳述，雖均屬傳聞證據，但原判決以其二人於警詢時距案發時較近，記憶較清晰，且無暇深思利害關係及法律適用，較不易受他人影響，復無證據顯示其二人於警詢時所述係非出於任意性等情，因認其二人於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，而有傳聞法則之例外情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定認為具有證據能力，經核於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶對黃女與洪某於警詢陳述之證據能力再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決雖未併就黃女於檢察官偵查中之陳述何以具有證據能力加以說明，其理由固欠完備，但縱捨棄黃女此部分陳述，原判決依憑黃女於警詢之陳述及扣案海洛因十四包、分裝鏟二支、夾鏈袋二百三十五個、電子磅秤一只及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一份等相關證據資料，已足資證明上訴人販賣海洛因予黃女之犯行。故原判決此部分程序上之瑕疵，尚不影響於本件判決結果，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。又上訴意旨雖謂海洛因一．八公克市價約八千元，黃女不可能以二千元向伊購得重達一．八公克之海洛因云云。惟黃女於警詢時已明確指證係以二千元之價格向上訴人購買扣案之海洛因二包（原為一包，黃女購入後自行分裝為二包，毛重共一．八公克），但尚未交付價款等語。且海洛因之價格往往受其純度及品質之影響，自不能一概而論，況據洪偉智於警詢時證稱黃女係上訴人之女友等語（見九十二年度偵字第一八五○號偵查影印卷第七十四頁），則上訴人因與黃女係男女朋友關係，而以較低廉之價格販賣海洛因予黃女，尚非情理之外，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再上訴人於第一審供稱因海洛因很貴，伊不會無償將海洛因贈予黃女等語，原判決依此供述，認定黃女向上訴人取得海洛因應非無償（見原判決第八頁第八至十二行），經核與論理法則無違。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦無可取。又警員陳俊明於第一審證稱：「我同事有看到洪偉智有在丟東西，看到他有丟一次」等語，雖係聽聞他人陳述之詞，而無證據能力，惟洪偉智於第一審已自承案發當日因被警方追緝，伊在途中將購自上訴人之毒品丟棄於路上等語。故原判決採用陳俊明上開陳述作為證據雖有不當，但除去此項證據，原判決依據洪某前揭證述仍應為同一認定，則上開瑕疵顯然對本件判決結果無影響，自不得作為適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍對其有無販賣第一、二級毒品之單純事實為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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