最高法院九十九年度台上字第三二三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王東山律師

上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十七日第二審判決（九十八年度上重訴字第四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三三、二二三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、殺人部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承因雙方協調債務發生爭執，大家一擁而上，共同毆打羅友仁、乙○○、丙○○，嗣因羅友仁推打伊，遂取出皮帶刀刺羅友仁之背部及右臀部數刀之供承，證人少年史○○（另案審理）之證詞，卷附檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）函、解剖報告書、鑑定報告書、解剖照片、勘驗、採證照片等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之共同殺人犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：伊不認識羅友仁，亦無怨隙，沒有殺被害人之犯意，原審認定致被害人於死的右臀中間刀傷，其寬約三公分，深約八公分，已超出依上訴人所持刀具尺寸所能造成傷害之範圍，故上開刀傷，並非上訴人持刀所致，依上訴人下手傷害的部位及輕重，應屬傷害犯意云云。為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同殺人罪刑（量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之處。上訴意旨略稱：原判決所引少年史○○於審判外之供述均未經具結，理由亦未說明警詢與審判中所陳有如何不符情形存在，遽採為判決基礎，顯有判決不適用法則之違誤。上訴人與羅友仁素不相識，羅友仁僅出手推打上訴人而已，實無起意殺人動機，且羅友仁既未推打張晏銘（通緝中）、少年史○○，何以上訴人會與其等共起殺機之犯意聯絡，上訴人既不知張晏銘持有水果刀，且下手均為被害人非要害之臀部位置，而右臀上切斷股動脈之傷口，法醫研究所函覆內容僅表示傷勢無法排除係同一把刀械所為，亦有可能係張晏銘或史○○下手所致，原判決理由中並未說明憑何積極證據認定，實有違經驗法則，並有理由不備之違失。原審引用少年史○○之警詢筆錄為據，然於審判期日漏未提示予上訴人或告以要旨，已違證據法則，況史○○自警詢至原審中，始終一致自白有刺羅友仁屁股，何以不足憑採，原判決理由中亦未說明。又原審未依上訴人之聲請調閱史○○在原審另案卷證及傳喚史○○到庭，以查明本案係張晏銘一人所為，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人對非法犯行均坦承不諱，本有和解誠意，因被害人要求賠償金額過高，致無法達成，年輕識淺，原審量刑實屬過重，有違罪刑相當原則云云。惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決業已說明上訴人於圍毆之際遭羅友仁反擊推打，憤而起意殺人，取出隨身佩帶已開鋒之銳利皮帶刀，與同起殺人犯意聯絡，分持皮帶刀及單刃刀之史○○、張晏銘共同下手刺殺羅友仁，依法醫研究所解剖報告、鑑定報告書，羅友仁右臀部受有三處刀傷，其中刺入一刀，傷痕寬約三公分、深約八公分，更切斷股動脈，死因係多發性胸背和臀部單面刃刺創造成兩側血氣胸和臀部右側股動脈出血，出血性休克死亡。復說明少年史○○對於有無持刀刺擊羅友仁屁股，前後所陳有所出入，而上訴人均明確坦認持所有皮帶刀刺羅友仁右臀三刀，且依法醫研究所鑑定研判結果，死者右臀三處刀傷，亦無法排除係同一把刀所為，且可以是長度六公分，寬度０．五公分至二．四公分之刀械所致，因銳器的傷口寬度可因刺入的方向和角度不同而產生差異，而解剖所量的深度亦係估計深度，可依鑑識的調查最後結果決定之，有該所醫理字第０九八０００五０三六號函可憑，足見右臀刀傷均為上訴人所為，其辯稱該處刀傷非伊所致云云，不可採信。均於判決內詳予說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無違法情形存在。上訴人與張晏銘、少年史○○行為時各自持刀，分由張晏銘下手就羅友仁致命之胸、背部各刺入一刀，深達十四公分、六公分，造成兩側血氣胸，上訴人並持刀刺入羅友仁右臀，切斷其股動脈，致生出血性休克死亡，渠等有殺人共同犯意聯絡及行為分擔已明，原判決因而論以共同殺人罪責，自無不合。（二）查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。本件證人史○○於警詢及偵查中陳述，就上訴人而言，固屬被告以外之人審判外陳述。然其於法院審理時，業經依證人身分傳喚到庭具結陳述，並予上訴人及辯護人詰問機會，有第一審審判筆錄可按，則法院即非不得就其於警詢及偵查中所為陳述，及於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷。上訴人對於證人史○○於審判外陳述之對質詰問權，既已獲保障，亦無證據顯示上開證人審判外陳述，非出於任意，且史○○警詢陳述時，距案發時間近，較不及匿飾串證或迴護，其供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，亦為證明上訴人甲○○犯罪存否所必要，認以之作為證據為適當，原判決因認上開證人於警詢及偵查中所為陳述具有證據能力，並於理由內予以說明，經核並無不合。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎，且非不能調查之證據而言，原判決業已說明史○○已迭於警詢、偵查就本案犯罪事實證述甚詳，無再予傳訊證人必要，原判決因認本件事證已臻明確，未依聲請傳喚史○○，自無違法，雖未說明無調取史○○原審另案卷證之必要之理由，但此訴訟程序之微瑕，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之理由。又證人少年史○○警詢筆錄業經原審於審判期日提示予上訴人及其辯護人表示意見（見原審九十九年一月六日、三月三日審判筆錄），亦無證據未予調查之違法。（四）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決說明上訴人僅因他人之邀約即率然同意前往助勢，並攜刀具赴約，其於同行之人均群起鬥毆、致現場混亂之際，竟起殺機，持刀猛刺羅友仁，其犯罪情節及手段雖非輕微，並已對被害人之生命造成無法回復之戕害，然徵諸上訴人並非計畫性之預謀犯罪，而係因雙方猝生衝突，於參與鬥毆時情緒失控臨時起意之偶發性犯罪，且犯後坦承自己持刀刺人之行為，復以上犯案時年僅十八歲，智識尚淺，於群毆之際，一時失慮、致罹重典，尚不宜因誤蹈法網，而斷送其日後再新之機，惟未與被害人家屬達成和解，當庭對被害人家屬道歉，足見其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑十五年，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，自無上訴意旨所指適用法則不當之違法。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、傷害部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人傷害部分，原判決係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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