臺灣高雄地方法院99年度智易字第3號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度智易字第3號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃順天律師

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20685號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設高雄市○○區○○路608 號「冠泓企業社」之負責人，其前因違反著作權法案件，經本院96年度易字第427 號判決處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定（不構成累犯），仍不知悔改，明知「GPS 」及閃電形商標圖樣，均係宏石企業有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊獲准，取得使用於電動玩具、電視遊樂器等商品之商標專用權（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳附件所示，下略稱宏石公司），現仍在商標專用期限內，未經商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣。又明知「動物奇觀」為宏石公司享有著作權之電腦程式著作，非經宏石公司之同意或授權，不得散布侵害該等著作財產權之電腦程式著作。且明知「動物奇觀」電腦程式著作之電路板，以遊戲主機執行時會出現「GPS ，GAME POWER SYSTEM CO LTD」等字樣，足以表示由宏石公司所授權出品之意，竟基於未經商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標、販賣仿冒商品、散布侵害著作財產權重製物、行使偽造準私文書之犯意，於民國97年8 月10日至同年月20日間之某日，與著手調查市面仿冒公司商品來源之宏石公司經理乙○○議定：以每片新臺幣（下同）1900元之價格出售「動物奇觀」電路板200 片，甲○○未經宏石公司同意，旋即向大陸地區「創信電子公司」以每片人民幣350 元之價格販入仿冒宏石公司商標、偽造表示經宏石公司生產、授權用意文字之盜版「動物奇觀」電路板200 片，待乙○○於97年8 月12日依約匯款38萬元至「冠泓企業社甲○○」玉山銀行帳戶後，甲○○便要求「創信電子公司」委託不知情之颿達國際快遞公司於97年8 月28日自大陸地區廣州市直接將盜版「動物奇觀」電路板200 片送交乙○○，因而查悉上情。

二、案經宏石公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、本件檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，就起訴意旨所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除辯護人爭執盜拷「動物奇觀」電路板及照片、乙○○轉匯38萬元價金至冠泓企業社被告帳戶之存款憑條等證據，因係告訴人陷害教唆取得，應無證據能力外，餘均未對證據能力表示意見（見本院審易卷第31頁；至於被告與乙○○通話之電話錄音、譯文，辯護人原爭執證據能力，經本院勘驗電話錄音後表示僅爭執證明力，見本院智易卷第68頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、至辯護人雖以盜版「動物奇觀」電路板、照片、乙○○轉匯買賣價金之存款憑條等證據為陷害教唆所取得，主張無證據能力，惟按：

㈠學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權之公務員所設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。而按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。釣魚偵查純屬偵查犯罪技巧之範疇並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；然陷害教唆因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院93年度台上字第1740號、96年度台上字第1164號判決意旨參照）。

㈡經查，乙○○為宏石公司經理，其為調查市面上仿冒公司商品之來源，遂化名「周寶明」向經營冠泓企業社之被告提出宏石公司「動物奇觀」電腦程式著作遊戲畫面，指明欲訂購此遊戲之電路板200 片，雙方議定以1 片1900元之價格成交，乙○○於97年8 月12日依約付款後，嗣於同年月28日即接獲颿達國際快遞公司送交之盜版「動物奇觀」電路板200 片等情，業據證人乙○○證述明確，核與被告所述相符，此外，並有冠泓企業社營利事業資料查詢附卷可佐（見偵1 卷第14 頁 、第24頁～第26頁、第33頁～第34頁、第50頁～第52頁、第60頁～第66頁），是本件交易為宏石公司經理乙○○主動向被告要約一情，固堪認定。然依被告所述：伊經營之冠泓企業社從事電路板代工，本身並無販售，乙○○傳給我訂貨圖案後，我在1 天的時間內就找到大陸創信公司等語（見偵1 卷第24頁～第25頁、第95頁～第98頁；本院審易卷第28 頁 ～第29頁），參酌其在短短1 日內即洽詢到大陸地區、足以一次大量出貨200 片「動物奇觀」電路板之創信電子公司，並由廠商於97年8 月28日自大陸地區廣州市直接出貨予乙○○，足堪認定被告與大陸地區創信電子公司有一定程度之熟悉度，絕非僅止於初次合作，被告辯稱係第一次幫忙向大陸地區○○○路板始輾轉找到創信電子云云，實難以採信。況被告在與乙○○接洽之過程中提及：《檔案名稱00000000_135836.WAV 》...乙○○：江老闆，你那個板子一次買2 、300 片，你一般價格都賣多少？被 告：我賣你的價格已經是最低的，最近比較鈍市，所以我有刻意把手頭上的拋出去，所以算你有比較便宜，你問不到比這價錢更低的了。乙○○：你們銷售這個板子應該做不少，我也銷售不少。被 告：我賣不少出去，現在比較鈍市，這陣子也才有在動而已，你也可以配紅板跑看看，這陣子配紅板比較好跑。此有本院99年6 月14日勘驗筆錄附卷可憑，被告亦坦認上開譯文為其與乙○○之對話（見偵1 卷第62頁～第66頁；本院智易卷第38頁～第39頁），益見被告長期向大陸地區廠商取得貨源從事盜版「動物奇觀」電路板之販售，且與乙○○完成上開交易後並積極向其推銷與「動物奇觀」有類似消費市場之「紅板」，堪認被告原已有販售盜版電路板而侵害告訴人商標權、著作財產權之行為，乙○○所為無非因馬來西亞經銷商告知市面有仿冒告訴人商品情形，而對可疑商家逐一查證所為之蒐證行為，尚未逾調查犯罪必要之程度，自與陷害教唆之情形有別。綜上所述，證人乙○○因向被告訂購「動物奇觀」電路板所取得之證據及衍生證據，既非辯護人所指陷害教唆而取得，自均應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有以1 片1900元之價格，販售200 片「動物奇觀」電路板予告訴人之事實，惟矢口否認有何違反商標法、著作權法及行使偽造私文書等犯行，辯稱：「動物奇觀」之電路板是我幫周寶明向大陸廣州地區的創信公司買的，並由大陸地區直接寄交周寶明，我不知道這塊電路板是仿冒的，我沒有看到板子，也沒有看到內容云云。

二、經查，宏石公司經理乙○○為追查流入市面之盜版「動物奇觀」電路板，因而化名周寶明向被告聯繫，並傳真動物奇觀遊戲畫面之圖案予被告閱覽，被告答允以1 片1900元之價格販售200 片「動物奇觀」電路板予乙○○後，隨即與大陸地區創信電子公司聯繫，待乙○○轉匯38萬元價金至被告帳戶後，即由大陸地區直接將上開電路板郵寄乙○○等情，業經認定如前。又被告售予乙○○之「動物奇觀」電路板經取樣勘驗，電路板外觀印有「GPS 」及閃電標誌，置入遊戲機插槽執行結果，會出現「侏羅紀動物奇觀」及恐龍圖形畫面，次一畫面出現「GPS ，GAME POWER SYSTEM CO LTD」之足以表示經宏石公司生產、授權用意證明之文字，隨即畫面顯示分數倍數表，並依序隨機顯示各種動物的組合畫面，業經檢察官當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄及電路板暨執行畫面照片附卷可佐（見偵2 卷第27頁、第30頁～第33頁、第18頁～第20頁）。又「GPS 」及閃電形商標圖樣，均係宏石公司向經濟部智慧財產局申請註冊獲准，取得使用於電動玩具、電視遊樂器等商品之商標專用權，現仍在商標專用期限內，至「動物奇觀」遊戲軟體亦為宏石公司享有著作財產權之電腦程式著作等情，有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索及內政部著作權登記簿謄本等件在卷可稽（見偵1卷第3 頁、第5 頁），是乙○○向被告購入「動物奇觀」電路板為仿冒宏石公司商標及侵害該公司著作財產權之重製物，堪可認定。

三、又宏石公司享有著作權之「動物奇觀」電腦程式著作為時下電子遊戲場業所常見，而在業界享有一定之知名度，宏石公司並屢在臺灣電玩雜誌上刊登廣告宣傳，有臺灣電玩第107、112 、121 、176 、180 、182 、186 、188 、197 期（即自94年8 月號迄96年3 月號）雜誌廣告索引在卷可佐（見偵1 卷第68頁～87頁），冠泓企業社自77年設立時起長期從事電路板加工，且被告在電玩情報雜誌上看過宏石公司，知悉該公司業務係做電路板，其並曾有翻閱臺灣電玩雜誌，足見被告對於電路板產業、電玩市場均有一定認識，其辯稱不知乙○○傳真之遊戲畫面為宏石公司產品，不足採信。況其在與乙○○聯繫本件電路板買賣交易之通話中提及：《檔案名稱00000000_104807.WAV 》...乙○○：因為這個時間變成兩個禮拜好久，以後的話你盡量快一點給我，你以後那個價錢，那個IC板，我看你那個動物奇觀的那個IC板本身，就是說好像IC板看起來，你那個是不是有用舊的IC，看起來品質好像就是說比較不好。被 告：大陸那邊插的IC有一些貨源的問題。乙○○：看起來就是說好像要交給客戶，我看起來就好像一看就知道就是跟真... 正常的就有一點看得出來這樣子。被 告：嗯嗯，我了解一下。乙○○：就要求說，不要看起來就知道是copy的，不然我們交的價錢我比較不好交。被 告：好。《檔案名稱00000000_135836.WAV》...乙○○：你們銷售這個板子應該做不少，我也銷售不少。被 告：我賣不少出去，現在比較鈍市，這陣子也才有在動而已，你也可以配紅板跑跑看，這陣子配紅板比較好跑。乙○○：紅板喔，紅板是什麼？被 告：紅板是15線的水果連線，它是超高節的畫面，一般現在都用電腦捲仔然後再用換卡，低節轉高節，你那個轉換卡也要1000多元，然後那塊板子不用，直接電腦捲仔插著就可以，不用經過轉換卡，而且這塊畫面比那塊漂亮很多，價錢也漂亮很多，差不多1600就可以跑了，你可以考慮看看，馬來西亞已經有兩三批進去了，成本問題跟銷路問題你可以考慮看看。...《檔案名稱00000000_133713.WAV》...乙○○：智利就是了，像動物奇觀五代我也差不多銷1500片，你也做差不多幾片？被 告：我生產不知道是3000片還是5000片，前年的事情了。...乙○○：你快寄，你生產這麼慢，為什麼不在台灣這邊生產。...被 告：沒有，因為動物奇觀我不在臺灣生產，紅板我是在台灣生產，動物奇觀有敏感的問題，因為有拷貝問題。乙○○：所以紅板你就有在台灣生產。被 告：我比較好掌控。乙○○：因為有copy問題，所以在大陸生產？被 告：對對。此有本院99年6 月14日勘驗筆錄附卷可憑（見本院智易卷第36 頁 、第39頁～第40頁、第42頁～第43頁），依雙方在對話中直接以電腦程式著作名稱「動物奇觀」、「動物奇觀五代」進行交談，且被告對於「動物奇觀」銷售量、銷售市場（可搭配「紅板」一同販售）均知之甚詳，並供承「動物奇觀」在臺灣有拷貝的問題，因而在大陸地區生產，堪認被告對於「動物奇觀」為告訴人享有著作權之電腦程式著作，及大陸地區廠商生產之「動物奇觀」電路板為侵害告訴人著作財產權之重製物等情均早已知悉，此參以其僅憑乙○○傳真「動物奇觀」遊戲畫面翻拍照片（見偵1 卷第55頁），便得委託大陸地區廠商生產出具有相同電腦程式著作之電路板一情益明。此外，被告在與乙○○之通話中允諾將仿真品電路板之外觀生產重製物，抑且，乙○○曾將向購得13片「動物奇觀」電路板寄回冠泓企業社請被告維修，被告取得電路板，經檢視電路板外觀，及見電路板插入遊戲主機執行時畫面出現「GPS ，GAME POWER SYSTEM CO LTD」等字樣後，均未有何異議，或向乙○○申明自己無意侵害告訴人商標權之立場，足見被告明知其所販售「動物奇觀」電路板為侵害告訴人商標權及著作財產權重製物，當不得因本件盜版「動物奇觀」電路板係由大陸地區直接出貨，逕認被告對於所售電路板有侵害告訴人著作財產權、商標權之情形毫不知情。

四、辯護人固另以：告訴人既知被告販售之電路板為仿冒品，卻仍要求被告出售，顯見被告之販賣行為已經告訴人同意，有阻卻違法事由；且告訴人購買仿冒電路板係為供作證據使用，不可能將之散布出去，不符合散布之要件等語為被告辯護。惟按，所謂「散布」係指不問有償或無償，僅將著作之原件或重製物「提供」公眾交易或流通即可，此為著作權法第3 條第12款所明訂，是被告主觀上並無限定購買者之身分，僅憑化名周寶明乙○○之要約，即承諾販售「動物奇觀」電路板之重製物，足認已將「動物奇觀」電腦程式著作之重製物提供公眾交易或流通，自符合上揭「散布」之要件，不因乙○○是否將取得之盜版「動物奇觀」電路板再行轉售流通而有差別。再者，告訴人公司經理乙○○向被告購買盜拷「動物奇觀」電路板之目的係為蒐證，已如前述，並無代表公司同意被告侵害智慧財產權，或承諾放棄法律上保護之意，當不得認被告上開犯行已經告訴人同意而有阻卻違法事由，是辯護人上開所指，尚有誤會，均不得為被告有利之認定。

五、綜上所述，被告明知未得商標權人暨著作財產權人宏石公司同意或授權，而於同一商品使用相同於宏石公司註冊商標圖樣，並擅自散布侵害宏石公司著作財產權之「動物奇觀」重製物暨行使偽造私文書之犯行，事證俱明，均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、又查以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，亦以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220 條第2 項之準文書而言，只須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有行使該偽造準私文書之行為，固不待言；其因販賣而交付該偽造準私文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用時，因買受者已達於可隨時使用該準私文書之狀態，應認該販賣者於交付時，即與行使無異。被告販賣之前開「動物奇觀」電路板，透過遊戲主機執行時會出現「GPS ，GAME POWER SYSTE M COLTD 」等文字、影像，用以表明該電路板係由告訴人授權製造之意，則上開文字、影像自屬刑法第220 條第2 項所規定之準文書，應以文書論。被告明知購買之顧客會藉由執行該盜拷電路板之電腦程式指令，在螢幕畫面上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付，足以生損害於告訴人，自亦該當行使偽造準私文書罪之犯行。是核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1 第2 項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。被告利用不知情之快遞人員寄送盜版電路板之行為，為間接正犯。又被告以1 行為，同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。公訴意旨雖未論及被告所涉行使偽造準私文書部分，惟此部分與已起訴之上開犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審究並補充適用法條。爰審酌被告前於95年間，因重製、販賣「SOCCER 2002 電子遊戲機電路圖」之電路板，侵害許大山享有著作財產權之電腦程式著作及名陽公司享有商標權之商標圖樣，經本院98年度易字第427 號判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院智易卷第7 頁），猶未記取教訓，不知尊重他人之著作財產權及商標權，散布盜版「動物奇觀」電路板，不但侵害告訴人著作財產權及商標權，同時損及我國保護智慧財產權之國際形象，且犯後毫無悔意，迄今未賠償告訴人所受損害，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

二、末按，著作權法第98條及商標法第83條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而著作權法第98條規定：「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」係採職權沒收主義，至商標法第83條規定：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」則採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限，採義務沒收主義者，自應優先於職權沒收主義之規定而適用（最高法院98年度台上字第5238號判決意旨參照）。經查，未扣案之盜版「動物奇觀」電路板200 片，均屬侵害告訴人商標專用權之物品，且在告訴人持有中而未滅失，揆之上開判決意旨，應依商標法第83條規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第2 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官李英霆到庭執行職務。