臺灣高雄地方法院99年度簡上字第585號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 99年度簡上字第585號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

羅瑞安

上列上訴人因被告賭博等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國99年9 月6 日99年度審簡字第3305號第一審簡易判決（起訴案號：

99年度偵字第12453 、12619 、14109 號）提起上訴，本院管轄

之第二審合議庭依通常程序審理，自為第一審之判決，判決如下

：

主文

事實

一、羅瑞安明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍分別為下列行為：

（一）與張雅文共同基於非法經營電子遊戲場業及賭博財物之犯意聯絡，於民國99年2 月25日起，在高雄市○鎮區○○街152 號「界揚超商」內之公眾得出入場所，非法擺設電子遊戲機「滿貫大亨」、「大舞臺」、「大聯盟」、「賽馬」各1 臺，供不特定人投注把玩，並以每月新臺幣（下同）15,000元之薪資僱用張雅文擔任店員，在該店從事兌換代幣、洗分等工作，而與張雅文共同經營電子遊戲場業。復與張雅文以前開電子遊戲機臺作為賭博工具，與不特定之人賭博財物，其賭博方式為：賭客向張雅文兌換10元代幣投入並操作機臺後，基於射倖性機率可得倍數不等之得分，得分後再以1 比1 比例，向張雅文兌換成現金，如未押中則投入之賭注歸羅瑞安所有。嗣於同年3 月16日21時15分許，適郭諧汶於上址打玩「賽馬」機臺，當分數累積至1,250 分，於未及洗分兌換現金時（起訴書誤載為向張雅文洗分兌換現金300 元），為警當場查獲，並扣得上開電子遊戲機4 臺、IC板6 塊（起訴書誤載為4 塊）、代幣82枚 。

（二）基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自99年3 月1 日起，在高雄市○○區○○路45號「高桿撞球場」內之不特定人可得出入場所，擺設可產生聲光影像、圖案之電子遊戲機「超級大舞臺」、「彩金大聯盟」各1 臺，便於搭配撞球消費以供不特定人投幣打玩，以並時薪90元僱用不知情之店員吳品璇負責兌換代幣及看顧工作，而經營電子遊戲場業。嗣於同年3 月16日13時40分許，為警在上址執行臨檢勤務時查獲，並扣得上開電子遊戲機2 臺、IC板2 塊、機臺內代幣111 枚。

（三）與陳素惠共同基於非法經營電子遊戲場業及賭博財物之犯意聯絡，自99年4 月14日起，羅瑞安經由陳素惠同意後，在陳素惠所經營之「上品檳榔攤」（址設高雄市旗山區○○○路194 號）公眾得出入場所內，非法擺設賭博性電子遊戲機「彩金大聯盟（小瑪莉）」1 臺，供不特定人投注把玩，而與陳素惠共同經營電子遊戲場業。復與陳素惠以前開電子遊戲機臺作為賭博工具，與不特定之人賭博財物，其賭博方式為：賭客投入10元硬幣並操作機臺後，基於射倖性機率可得2 至100 倍數不等之得分，得分後再以1比1 比例，自機臺退幣口退出與得分等額之現金，如未押中，則投入之賭注歸羅瑞安、陳素惠所有。嗣於同年4 月21日中午12時35分許，適周水龍於上址打玩該賭博性電玩機臺時，為警當場查獲，並扣得上開電子遊戲機1 臺、IC板1 塊及機臺內10元硬幣243 枚共2,430 元。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、鳳山分局、旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案據以認定被告羅瑞安犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告於本院審理時，經告以要旨及提示後，均同意作為本案之證據（詳本院簡上卷第40頁倒數第6 行以下），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

二、上開事實，業據被告羅瑞安於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人吳品璇、張雅文、郭諧汶、陳素惠、周水龍於警詢或偵查、本院高雄簡易庭準備程序時供述之情節相符（詳99年度偵字第10273 號卷第6 至15、51至54頁，99年度偵字第12619 號卷第6 、7 頁，99年度偵字第14109 號卷第8 至13、44、45頁，本院審易卷第34頁）。並有高雄市政府警察局前鎮分局營業場所檢查紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物代保管收據、瑞隆派出所查扣電玩機具寄存清冊、現場照片；高雄縣政府警察局檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管書、鳳山分局文山派出所查扣電子遊戲機機具清冊、讓渡證書、現場照片；高雄縣政府警察局旗山分局大州分駐（派出）所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表；證物代保管收據、瑞隆派出所查扣電玩機具寄存清冊、現場照片（詳99年度偵字第10273 號卷第19至33頁、99年度偵字第12619 號卷第8 至18頁、99年度偵字第14109 號第17至20頁、99年度偵字第14109 號卷第26至29頁）在卷可稽。因認被告之自白核與事實相符。至郭諧汶於警詢時固陳稱於99年3 月1 日前去上開「界揚超商」換500 元代幣50枚都輸光；於3 月12日換300 元代幣30枚，把玩投入賽馬遊戲機臺後，向店員洗300 分換現金300 元等語（詳99年度偵字第10273 號卷第14頁倒數第2 行以下），惟證人即店員張雅文否認郭諧汶所言屬實，亦否認曾換現金予郭諧汶（詳99年度偵字第10273 號卷第10頁第8 行）；此外，又查無其他證據，足認郭諧汶之上揭陳述確屬實在，是公訴意旨並未認定被告另涉有此部分犯行，本院自無庸予以論斷，附此敘明。準此，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、原審判決據以論處被告罪責，固非無見。惟按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金者為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第3 項、第451 條之一第4 項但書第3款 、第452 條分別規定甚明。是地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之一第3 項準用第369條第2 項之規定意旨，應撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判，並自為第一審判決，不得逕依簡易程序為第二審判決諭知無罪（最高法院95年度臺非字第95號判決意旨參照）。查原審既然認定如事實欄一之（一）、（三）部分，被告所犯並不構成刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，而屬有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款應為無罪判決諭知之情形，本應依同法第452 條規定，改適用通常程序審判之，惟竟仍以簡易判決處刑程序審理，容有未洽，應由本院合議庭依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定，準用同法第369 條第2 項之規定，將原判決撤銷，行通常程序為第一審判決。

四、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件如事實欄一之（一）、（三）部分，被告係擺設電子遊戲機臺，供賭客分別以現金兌換代幣後，投入代幣押分把玩；或直接投入現金10元硬幣，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資則歸被告所有，得分時賭客得以機臺積分兌換現金或直接由機臺退幣口退出與得分等額之現金，乃均係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博甚明。是如事實欄一之（一）、（三）部分，核被告所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。又事實欄一之（二）部分，被告則係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。被告與張雅文就上開事實欄一之（一）部分犯行，與陳素惠就上開事實欄一之（三）部分犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查如事實欄一之（一）、（二）、（三）部分，被告雖經營電子遊戲場業各有10餘日以上，然上開行為，本質上即含有反覆為之的特質，並具有場所相同及時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應均屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，各應包括性地論以一罪。又如事實欄一之（一）、（三）部分，被告所犯電子遊戲場業管理條例、賭博兩罪，各係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，分別從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪論處。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知其未領有營業級別證，擅自於多處擺放電子遊戲機，經營賭博電玩牟取財物，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，惟念及被告犯後坦認犯行，暨其之犯罪目的、手段、品行、違反義務之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，另衡酌被告教育程度為國中畢業及家庭經濟狀況為小康（詳警詢筆錄受詢問人欄所載），分別諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於扣案如附表編號一、編號三扣案物品欄所示之電子遊戲機、IC板、代幣及電子遊戲機內之10元硬幣等物，分別屬於當場賭博之器具及在賭檯處之財物，應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收；另附表編號二扣案物品欄所示之物，均係被告所有且供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨另以：被告上開在「界揚超商」、「上品檳榔攤」內，各提供賭博性電子遊戲機臺，與人對賭財物行為，均另犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

（三）刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。

（四）本件如事實欄一之（一）、（三）部分，被告雖於上址擺放電子遊戲機具，並與不特定多數人相互對賭之情，業如前述。然其擺設前開電子遊戲機具猶如個人手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，至被告能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且無證據證明被告有從中抽頭營利情事，是被告上開犯行自不得以刑法第268 條之罪相繩。

（五）綜上所述，檢察官所提出之證據無從證明被告另有圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博之犯罪事實，本院復查無其他積極證據，足認被告有檢察官所指此部分之犯行，故此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分與前開非法經營電子遊戲場業有罪部分，各有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第3 項、第369 條第2 項、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張志杰到庭執行職務。