臺灣高雄地方法院99年度聲字第2408號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　99年度聲字第2408號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第3725號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯詐欺及違反毒品危害防制條例等3 罪，先後判決確定如附表所示之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項及刑法第53條、第51條第5 款規定，聲請定其應執行之刑。

二、按2 裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187 號判決可資參照。又按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5 款至第7 款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2 號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、最高法院95年度台非字第320 號判決意旨參照）。再按民國98年12月15日修正、同年12月30日公布並於同日施行之刑法第41條第8 項規定，本諸司法院大法官釋字第366 、662 號解釋意旨，已就均得易科罰金且合於數罪併罰之數宣告刑，其應執行之刑逾6 月者，修正明定為應執行之刑仍得易科罰金。且此一規定，就該次刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之，亦為98年12月30日增訂公布之刑法施行法第3 條之3 規定所明揭。

三、本件受刑人所犯詐欺等如附表所示之3 罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號2 、3所示之2 罪，固經本院以98年度易字第1229號判決定應執行刑為有期徒刑8 月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367 號裁定意旨，受刑人既有附表編號1 至編號3 所示之3 罪應定執行刑，則後2 罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3 罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至3所示3 罪之總和（有期徒刑1 年2 月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號2 、3 所定之執行刑有期徒刑8 月，加計編號1 所判處之有期徒刑4 月之總和（有期徒刑1 年）。準此，受刑人所犯如附表所載之3 罪，所處各如附表所載之刑，應定其應執行刑為如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。至受刑人所犯附表編號1 之違反毒品危害防制條例之罪所判處有期徒刑4 月，經本院查詢執行情形，因未完成勞動服務，未執行完畢，有本院99年11月4日公務電話紀錄1 紙在卷供參，其附表上誤載為已執行完畢，應予更正。依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，裁定如主文。