資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院99年度審簡字第4020號
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 99年度審簡字第4020號
- 公訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 盧莉馨
- 選任辯護人
- 黃勝和律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第32432 號、99年度偵字第12835 號）暨移送併辦（99年度偵字第33364 號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（99年度審訴字第3045號），逕以簡易判決處刑如下：
主文
盧莉馨犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應依檢察官指定之期間、方法，向國庫支付新臺幣叁拾萬元，及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、犯罪事實：本件犯罪事實及證據部分，除證據欄增列「被告於本院之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書及併辦意旨書之記載（詳如附件一、二）。
二、核被告盧莉馨所為，係違反公司法第19條第1 項未經設立登記，而以公司名義經營業務之規定，應依同條第2 項規定處罰，及違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，應依同法第107 條第2 款處罰。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。而公司法第19條第1 項所稱之未經設立登記以公司名義經營業務，及證券投資信託及顧問法第107 條第2 款所謂銷售境外基金業務，本質上均具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆以公司名義從事證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。本件被告盧莉馨雖各於起訴書及移送併辦意旨書所載時間內持續多次以頂尖公司名義從事銷售境外基金業務，參照前述說明，均應認僅成立一罪。被告以一經營銷售基金業務之行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之違反證券投資信託及顧問法第107 條第2 款罪名予以處斷。末檢察官移送併辦部分（99年度偵字第33364 號），與起訴書所載之犯罪事實相同，屬事實同一之案件，本院自得併予審理，附此敘明。
三、爰審酌被告犯罪之動機、目的僅係為牟取銷售之代理費，手段尚屬平和，但其規避主管機關為健全證券投資信託及顧問業務之經營、發展與市場交易秩序，並保障大眾投資，所設計之監督、稽核、管理等相關制度，而不依法定程序設立、經營公司，並違法提供境外基金之投資顧問資訊、銷售未經主管機關許可之境外基金，期間約達5 年，合計銷售金額高達約美金342 萬餘元（折合約新臺幣【下同】1 億餘元，如以被告所自承係收受1 ％至4 ％佣金計算，所得合計約100萬元至400 萬元），非但破壞社會金融交易秩序，亦罔顧一般投資大眾之權益，自應予非難。惟依現存卷證資料並無經其推介之投資者受有異常損失，所生危害尚非甚鉅，且於本院審理期間坦承犯行，堪認具有悔意，並參酌被告無前科，有其被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，平日素行尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑及併科罰金部分，認被告吉辯護人請求量處有期徒刑3 至4 個月、緩刑2 年，併科罰金100 萬元、得以6 個月期間易服勞役等語，尚屬過輕，且就罰金刑部分之請求於法未合，爰諭知如主文所示之刑及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。末查，被告無前科，已如前述，茲念其僅因一時失慮以致誤觸刑章，事後更已坦承全部犯行、頗見悔意，諒其經此偵、審程序並科刑判決後，理應知警惕而無再犯之虞，本院因認前開之刑以暫不執行為當，爰併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。再為使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，避免再犯，使其於緩刑期中知法守法，及對社會國家有所彌補，爰諭知其於緩刑期內應向國庫支付如主文所示之金額、提供如主文所示之義務勞務，並於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
四、扣案之頂尖公司負責人名片2 張、客戶資料1 冊、網站網頁目錄1 冊、客戶交易資料2 冊、客戶投資報告1 冊及外匯存款存摺3 本等物，係被告等人用以推介不特定人時所用之物，然均係從頂尖公司內起獲，並無證據證明係被告之個人所有之物，而頂尖公司係獨立法人格，與自然人之被告係不同之人格，即不得依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，特予說明。
五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，公司法第19條，證券投資信託及顧問法第16條第1 項、第107 條第2 款，刑法第11條前段、第55條、第42條第5 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1項第2 款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪法條：
證券投資信託及顧問法第16條第1項：
任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華
民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元
以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問
業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、
銷售境外基金。
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科
新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者
，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。