臺灣高雄地方法院99年度聲字第861號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　 99年度聲字第861號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列聲請人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（99年度執聲字第2521號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：被告甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按刑事訴訟法第477 條第1 項所定，數罪併罰應定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言。又如上訴第二審法院，上訴不合法被駁回，或未及判決即撤回上訴者，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院（最高法院98年度臺非字第22號判決意旨參照）。查：

（一）本件受刑人甲○○所違反如附表編號1 至編號3 所示之毒品危害防制條例案件，由本院以97年度審訴字第3341號判決各判處有期徒刑8 月、8 月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年5 月在案。雖經被告（即本件受刑人）提起上訴，迭經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴（97年度上訴字第2054號、第2062號），始告確定。惟該上訴審係以上訴權喪失為由（刑事訴訟法第367 條規定），於程序上判決駁回上訴，並非最後審理事實、諭知罪刑之法院，亦即，上開各罪犯罪事實最後判決之法院仍為本院。

（二）又受刑人所犯如附表編號4 至編號5 所示之竊盜案件，由本院以98年度易字第1242號判決各判處有期徒刑4 月、11月，並定應執行有期徒刑1 年3 月在案。雖經檢察官提起上訴，惟經臺灣高等法院高雄分院以未具備「敘述具體理由」，違背法律上之程式無可補正，而從程序上判決駁回上訴確定。是上開案件，上訴審顯非最後審理事實、諭知罪刑之法院，本院應為犯罪事實最後判決之法院。

（三）綜上，依上開判決意旨，如附表所示之案件，本院應為犯罪事實最後判決之法院，本院對於本件定其應執行刑之聲請，當係案件管轄法院無疑，合先敘明。

三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年台抗字第367 號、80年台非字第473 號判例要旨可資參照。

四、經查，被告因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定，其中附表編號1 至3 號所示之罪，經本院以97年度審訴字第33 41 號定應執行刑為有期徒刑1 年5 月；附表編號4 、5 所示之罪，經本院以98年度易字第1242號判決定應執行有期徒刑1 年3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、如附表所示之刑事判決書及執行指揮書各1 份在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號3 、4 所示宣告之刑（有期徒刑4 月、4 月），雖得易科罰金，惟所犯如附表編號1 、2 、5 所示之宣告刑（有期徒刑8 月、8 月、11月），不符刑法第41條第1 項得易科罰金之規定，依司法院釋字第144號解釋意旨，原得易科罰金部分所處之刑，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載，附此敘明。爰依上開說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。