臺灣高雄地方法院99年度訴字第105號

臺灣高雄地方法院刑事判決　99年度訴字第105號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 黃文德

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2062號、2063號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第45號判決處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定，於民國97年5 月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款（起訴書誤繕為第2 條第1 項第1 款）所列之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年7 月3 日接獲丙○○來電表示欲購買價值新臺幣（下同）500 元之第一級毒品海洛因1 包後，於同日夜間11時30分許，前往真實姓名年籍不詳綽號「阿文」位於高雄市○○區○○街1 巷17號之住處，交付第一級毒品海洛因1 包予丙○○，丙○○則當場交付500 元之價金予乙○○。嗣丙○○於同年月5 日凌晨1 時許，因另案通緝為警在高雄市鼓山區○○○路23號前查獲，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人丙○○於偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本件證人即丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形或有其他顯不可信之情況，揆諸首揭說明，渠等之證述應具有證據能力。再被告於審判中已對證人丙○○當庭及先前之陳述行使對質詰問權，是證人丙○○於偵查中之證述，即屬業經完足調查之證據，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，得作為本案判斷之依據，附此敘明（最高法院98年度台上字第6282號判決參照）。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開證據外，本判決所引用其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。

三、至辯護人雖爭執證人丙○○於警詢中之證述無證據能力（見院一卷第37頁），惟因證人丙○○於警詢中之證述為本院所不採，爰不就證人丙○○於警詢中證述之證據能力予以交代，附此敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○固坦承有於98年7 月3 日接獲丙○○來電表示欲購買價值500 元之第一級毒品海洛因1 包，並於同日夜間11時30分許，前往真實姓名年籍不詳綽號「阿文」位於高雄市○○區○○街1 巷17號之住處，交付第一級毒品海洛因1 包予丙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未向丙○○收取500 元，而是無償提供云云。經查：

㈠被告於98年7 月3 日接獲丙○○來電表示欲購買價值500 元之第一級毒品海洛因1 包，於同日夜間11時30分許，前往真實姓名年籍不詳綽號「阿文」位於高雄市○○區○○街1 巷17號之住處，交付第一級毒品海洛因1 包予丙○○，丙○○即於翌（4 ）日凌晨0 時30分許，在該處施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同年月5 日凌晨1 時許，在高雄市鼓山區○○○路23號前，丙○○因另案通緝為警查獲，並扣得殘有第一級毒品海洛因之殘渣袋1 包及注射針筒1 支等情，業據被告於本院審理中供陳不諱，核與證人丙○○於偵查、本院審理中所述大致相符，且有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院98年7 月16日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年10月20日檢驗報告、本院98年度審訴字第3992號判決各1 份在卷可參（見警二卷第5頁、院二卷第68之1 、68之2 頁），上開事實要堪信為真實。

㈡按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌（參見最高法院98年度台上字第4459號、7163號、6689號判決）。參之證人丙○○於偵查、本院審理中均具結證稱：伊於98年7 月3 日夜間11時30分許，在伊友人「阿文」位於高雄市○○區○○街之住處，以500 元之價格向被告購買第一級毒品海洛因1 包，並於翌（4 ）日凌晨0 時30分許，在該處施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同年月5 日凌晨1 時許，在高雄市鼓山區○○○路23號前為警查獲該包海洛因之殘渣袋1 包及用以施用海洛因之針筒1 支等語（見偵二卷第12至14、20頁、院二卷第73、77 至79 頁），衡諸證人丙○○與被告係朋友關係，被告雖曾替「明哥」向證人丙○○討債，惟證人丙○○於98年7 月3 日仍撥打電話予被告要求提供第一級毒品海洛因，二人甚且於同年月5 日一同外出，因而為警查獲，堪信二人並無任何夙怨嫌隙，證人丙○○應無甘冒偽證罪之風險而故為虛偽證詞之可能。再佐以丙○○於98年7 月5 日為警查獲後所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈海洛因、嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可憑（見警二卷第5頁 、院二卷第68-1頁），丙○○並因於98年7 月4 日凌晨0 時30分許，在友人「阿文」位於高雄市○○區○○街住處，施用第一級毒品之犯行，經本院以98年度審訴字第3992號判決處有期徒刑8 月確定，有該判決書1 份附卷可按（見院一卷第32至33頁），足認證人丙○○於98年7 月4 日凌晨0 時30分許，曾施用第一級毒品海洛因1 次。又丙○○於98年7 月5 日為警扣案之針筒1 支、殘渣袋1 包，丙○○供陳分別係其於98年7 月4 日凌晨0 時30分許施用第一級毒品海洛因所用之物及向被告購買之物（見警二卷第11至13頁），上開物品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，有該醫院出具之檢驗報告2 份在卷可考（見院二卷第68-2至68-3頁），被告於本院審理中並自承該殘留海洛因成分之殘渣袋1 包係伊交付予丙○○之情（見院二卷第83頁），綜合上開補強證據與證人丙○○之證詞相互比對，足徵證人丙○○前開證詞與事實相符，可以採信，被告確有於98年7 月3 日夜間11時30分許，在「阿文」位於高雄市○○區○○街之住處，以500 元之價格販賣第一級毒品海洛因1 包予丙○○。是被告辯稱：伊係無償提供海洛因予丙○○施用，未販賣海洛因予丙○○云云，要不足採。

㈢綜上，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公佈，並於公佈後6 個月即同年11月20日施行（參照臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會研討結果），關於毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後條文則規定「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，又本案被告於偵查、審理中均否認前開犯行，自無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項偵查及審判中均自白者，減輕其刑規定之適用，而無須比較修正前後毒品危害防制條例第17條之規定。是綜合比較修正前、後之規定，以修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定較有利於被告。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，是核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因係為販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載曾受有期徒刑之宣告及執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就法定本刑為罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又按修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。本件被告僅販賣海洛因予丙○○1 次得款500 元，所得財物甚微，販賣數量亦極少，是被告之行為與吸毒者間為賺取蠅頭小利而販賣毒品之差異不大，倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，乃依刑法第59條規定，酌減其刑，並就上開罰金刑加重部分，依法先加後減之。爰審酌被告明知海洛因對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利，使人沉迷於毒癮，影響國民身心健康及社會風氣頗深，並考量其販賣毒品之次數、數量及獲利金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告因販賣海洛因予丙○○，而自丙○○處取得價金500 元，業據證人丙○○於本院審理中證述明確（見院二卷第79頁），該價金雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之殘渣袋1 包，係被告交予證人丙○○施用之海洛因，業經證人丙○○及被告供陳在卷（見警二卷第12至13 頁 、院二卷第83頁），且證人丙○○因另案涉犯施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第3992號判處有期徒刑8 月，並就上開物品諭知沒收，有上開判決書1 份在卷可佐（見院一卷第32頁），自無庸宣告沒收，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款（起訴書誤繕為第2 條第1 項第1 款）所規定之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣，竟仍基於販賣海洛因之犯意，先於98年6 月15日凌晨1 時20分許，在高雄縣大寮鄉○○路上，以11萬5,000 元向真實姓名年籍不詳綽號「強仔」之成年男子購買第一級毒品海洛因5 錢，再分裝不詳數量之小包，除供自己施用外，並伺機販賣，嗣於同年月25日夜間11時35分許，被告駕駛車牌號碼7Q-6528 號自小客車搭載陳柏全、黃紘緯（2 人涉犯施用毒品犯行，分別經本院以98年度審訴字第3328號、98年度審簡字第5258號判處有期徒刑8 月、2 月確定），在高雄市○○區○○路146號前，因形跡可疑為警攔查，被告自其長褲口袋內取出第一級毒品海洛因16包（塊狀2 包，合計淨重4.31公克；粉末狀14 包 ，合計淨重2.95公克）、甲基安非他命1 包（淨重0.091 公克）；另經被告同意搜索後，在其位於高雄市○○區○○路146 號9 樓之租屋處，扣得第一級毒品海洛因7 包（塊狀，合計淨重25.22 公克）、中型分裝夾鏈袋24個、小型分裝夾鏈袋60個、電子磅秤1 台等語（乙○○涉犯施用第一、二級毒品犯行，分別經本院以98年度審訴字第3758號、3776號判處有期徒刑10月、5 月確定）。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。

三、次按持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定行為人係基於營利目的而販入毒品。又扣案毒品數量顯逾上訴人個人施用範圍、包裝方式與供己施用情形不同、及現場查獲有電子秤、分裝湯匙、削尖吸管、空夾鍊袋等分裝物品等，與被告是否基於營利目的販入上開毒品欠缺關聯性（最高法院年度台上字第6416號判決參照）。

四、公訴意旨認被告乙○○涉犯販賣第一級毒品罪，無非係以被告於警詢、羈押庭訊及偵查中供述於上開時、地，向「強仔」購入第一級毒品海洛因5 錢，及法務部調查局濫用藥物實驗室出具之鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片10張，為其論據。訊據被告固坦承以11萬5000元之價格，向「強哥」購買上開海洛因，惟堅詞否認有何起訴書所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊購買海洛因係為供己施用，並無販賣毒品意圖營利之意。

五、經查：

㈠被告於98年6 月15日凌晨1 時20分許，在高雄縣大寮鄉○○路上，以11萬5,000 元向真實姓名年籍不詳綽號「強仔」之成年男子購買第一級毒品海洛因5 錢，嗣於同年月25日夜間11時35分許，在高雄市○○區○○路146 號前，因形跡可疑為警攔查，並自其長褲口袋內取出2 包碎塊狀物品、14包粉末、1 包結晶物；另經被告同意，在其位於高雄市○○區○○路146 號9 樓之租屋處，扣得7 包碎塊狀物品、中型分裝夾鏈袋24個、小型分裝夾鏈袋60個、電子磅秤1 台等情，業經被告供陳不諱，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣押物品照片10張附卷足憑（見警一卷第33至37、39、41至47 頁 ）；而在高雄市○○區○○路扣得之物品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，其中2 包碎塊狀物品均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計4.31公克，空包裝總重0.46公克，14包粉末均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計2.95公克，空包裝總重3.36公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年7 月28日調科壹字第09823020710 號鑑定書1 份附卷可考（偵一卷第19頁），至在被告位於高雄市○○區○○路146 號9 樓之租屋處扣得之7 包碎塊狀物品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，亦均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計25.22 公克，空包裝總重1.61公克，有該實驗室出具之鑑定書1 份在卷可按（見偵一卷第19 頁 ），堪信被告為警查獲時確持有上開第一級毒品海洛因無訛。

㈡又被告於警詢中自承於98年6 月25日為警查獲當天夜間11時許，在伊上開租屋處施用海洛因乙情（見警一卷第6 頁），經警於98年6 月26日採集被告之尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，有保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份可證（見偵一卷第9 至10頁），該次施用第一級毒品犯行，嗣並經本院以98年度審訴字第3758號、3776號判決處有期徒刑10月，可認被告曾於98年6 月25日夜間11時許，施用第一級毒品海洛因無誤。縱認為無法以此認定被告購入上開23包海洛因之目的係單純供己施用，惟因販賣毒品罪之法定刑甚重，故對於證據法則之要求更為嚴謹，除須有積極證據外，尚須無合理懷疑，確信其為真實之程度，始得採為被告有罪之認定，於無積極證據證明被告犯罪之情形下，不得以反面推論之方式，遽認被告係基於意圖營利之意思，而販入第一級毒品海洛因。而公訴人所舉之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片10張，僅可證明在何處扣得何種物品，無法推論被告有意圖營利販入第一級毒品之情事；電子磅秤1 台、小空夾鍊袋60只、中空夾鏈袋24只，亦無法直接推論被告購入第一級毒品海洛因之主觀犯意，究係意圖營利而販入、轉讓、施用或單純持有，其間既尚有合理之懷疑，揆諸上開說明，自無從以販賣第一級毒品罪對被告相繩。

㈢綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據（諸如通訊監察譯文或無瑕疵證人之證述等）足資證明被告有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，是被告販賣第一級毒品之犯行要屬不能證明，依首揭說明，自應為被告無罪之諭知。另本件被告販賣第一級毒品海洛因部分既經諭知無罪，則附表所示之物品即與本案無關，自無庸依法宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。