99年度訴字第875 號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：99 年 09 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第875 號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　林柏瑞律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第34799 號）及追加起訴（民國99年9 月7 日當庭言詞追加），本院判決如下：主文乙○○所犯如附表所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案海洛因壹包（含外包裝，驗後淨重零點零伍貳公克）、甲基安非他命伍包（均含外包裝，驗後淨重合計壹點肆玖玖公克），均沒收銷燬之；ANY CALL 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號00000000 00號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹台、夾鏈袋貳包，均沒收。未扣案販毒所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴轉讓第二級毒品部分，無罪。事實一、乙○○前因施用毒品案件，經本院94年度訴字第4080號判處應執行有期徒刑1 年3 月確定，嗣經本院96年度聲減字第 7561號裁定減刑並定應執行之刑為有期徒刑7 月15日；又因竊盜案件，經本院95年度簡字第7290號判處有期徒刑6 月確定，因施用毒品案件，經本院96年度訴字第61號判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經本院96年度聲減字第7561號裁定減刑並定應執行之刑為有期徒刑10月；另因竊盜案件，經本院96年度易字第1783號經減刑後判處應執行有期徒刑8 月15日確定；以上各罪接續執行，於96年3月19日入監服刑，於97年10月20日縮短刑期假釋付保護管束，於98年4 月16日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢。乙○○仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、轉讓，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別於附表編號1 、2 、3 所示之時間、地點，為下列行為：㈠基於轉讓第一級毒品之犯意，以如附表編號1 所示之時間、地點、對象及方式，無償轉讓第一級毒品海洛因1 次。㈡基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有之ANY CALL廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，以如附表編號2 所示之時間、地點、對象及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 次以營利。㈢基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有之NOKIA 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，以如附表編號3 所示之時間、地點、對象及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 次以營利。嗣經警於98年11月18日下午2 時30分許，在高雄縣鳳山市○○路607 號金鳳凰商務旅館511 號房查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因1 包（含外包裝，驗後淨重0.052 公克）、第二級毒品甲基安非他命5 包（均含外包裝，驗後淨重合計1.499 公克），為其所有供販毒、預供販毒所用之ANY CALL廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、NOKIA 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）各1 支、電子磅秤1 台、夾鏈袋2 包。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、證人甲○○、丙○○於警詢之陳述，均有證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。證人甲○○、丙○○於警詢之陳述，與審判中所述均未盡相符，本院以渠等警詢時陳述，未與被告乙○○同庭接受訊問，較無心理壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，且於偵查、審判中，均未表示警詢中有何不當詢問之情形，復於審判中均已到庭經交互詰問，依警詢之客觀環境及條件，應認渠等先前於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第152 條之2 規定，均應有證據能力。二、證人甲○○、丙○○於偵訊之陳述，均有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人甲○○、丙○○於偵查中陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人甲○○、丙○○均於本院以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告詰問、對質之權利並未剝奪；且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，證人甲○○、丙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是應認證人甲○○、丙○○已具結之偵訊陳述，均具證據能力。三、本判決所引用認定被告犯有本件犯行之其餘傳聞證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據被告及其辯護人、檢察官於本院審理中或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院審訴卷第37頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。貳、有罪部分一、轉讓第一級毒品部分（附表編號1 ）訊據被告乙○○對於如附表編號1 所示時、地，轉讓第一級毒品海洛因予尋孝萍1 次之犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第11頁、偵卷第5 頁、本院審訴卷第36頁），核與證人尋孝萍於警詢及偵訊時之證述大致相符（警卷第55-61 頁、偵卷第53頁），並有自願搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第62-68 頁）在卷可稽，及白色粉末1 包扣案可稽。而扣案之白色粉末1 包（驗後淨重0.052 公克）經送鑑定結果，確呈海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院98年11月30日濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第40頁）在卷可憑，足認被告就此部分犯行之自白與事實相符，被告確有如附表編號1 所示轉讓第一級毒品海洛因1次之犯行，應堪認定。二、販賣第二級毒品部分（附表編號2、3 ）訊據被告乙○○矢口否認有附表編號2 、3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命共2 次之犯行，辯稱：甲○○是與我合資購買甲基安非他命（附表編號2 ）；丙○○是我無償轉讓甲基安非他命給他（附表編號3 ）云云。經查：㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○1 次部分（附表編號2 ）： ⒈扣案之晶體5 包（均含外包裝，驗後淨重分別為0.565 、 0.566 、0.134 、0.114 、0.12公克，驗後淨重合計1.499 公克），經送驗結果，均確屬第二級毒品甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（本院審訴卷第25-29 頁）；而上開扣案甲基安非他命5 包均為被告所有，扣案ANY CALL廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告持用等情，業據被告供承在卷（本院訴字卷第92頁）；另甲○○於98年11月18日經警採尿送鑑定之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院98年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（本院訴字卷第37、39頁），此部分事實均堪認定。 ⒉甲○○確有於附表編號2 所示時間、地點，向被告購買甲基安非他命300 元，業據證人甲○○於警詢時證稱：我最近一次向被告購買安非他命是於98年11月13日下午，先以公共電話撥打0000000000門號與被告聯絡後，再到金鳳凰商務旅館510 室房間內，以300 元之代價找被告購買甲基安非他命一小包等語（警卷第36頁）；並於偵訊時證稱：98年11月13日下午3 時許，我先用公共電話打給被告，被告說現在方便，所以我就過去找被告，我有給被告300 元，因為我有在被告那邊吸食毒品，毒品是被告給我的，被告用了一劑的量在玻璃球給我吸食，我要離開的時候給被告300 元，算是他給我吸食毒品的代價等語綦詳（偵卷第106 頁），顯見證人甲○○就其如附表編號2 所示時、地向被告購買甲基安非他命1 次之詳細時間、地點、交易價格等情，已分別於警詢及偵查中證述甚詳，且被告於本院亦供承於附表編號2 所示時、地，將數量不詳之甲基安非他命交付甲○○之情（本院審訴卷第37頁），足見證人甲○○上開所述，並非無據。 ⒊被告於98年11月19日本院羈押訊問時供承：我承認曾於98年11月13日下午以300 元之價格，販售甲基安非他命給甲○○，是甲○○撥打我0916開頭之電話給我說要來找我，我告訴甲○○我在金鳳凰商務旅館，甲○○就自己過來問我有無甲基安非他命，我說有，甲○○就說要跟我買，我就拿含袋重約0.5 公克之甲基安非他命給甲○○等語（本院聲羈卷第 5-6 頁），而甲○○於98年11月13日16時許有施用甲基安非他命乙節，業據證人甲○○於警詢時證述在卷（警卷第37頁），且其於98年11月18日採尿結果確呈甲基安非他命陽性反應已如前述，堪認證人甲○○於98年11月13日下午3 時許確以300 元之代價向被告購買甲基安非他命無訛。 ⒋至被告雖以前詞置辯，惟證人甲○○於警詢及偵訊時均一致證稱其於98年11月13日有向被告購買300 元甲基安非他命，且均從未證稱其有與被告合資購買甲基安非他命之情，而甲○○於本院審理時仍證稱：98年11月13日我拿300 元給被告是要購買毒品，因我沒有地方買，就打0000000000電話給被告，在電話中我就有跟被告說我身上只有300 元等語（本院訴字卷第87、92頁），堪認被告接獲甲○○之電話後，在雙方未談論如何合資之相關細節情形下，甲○○隨即前往被告前揭住處，由被告交付甲基安非他命與甲○○並收取300 元價金，若非被告基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，豈會於甲○○一有甲基安非他命需求並以電話聯絡時，即迅速在其住處交付甲基安非他命與甲○○並收取價金，顯見被告上開交付甲基安非他命之行為與一般販賣毒品者無異，是證人甲○○雖於本院審理時一度證稱：被告曾有跟我說如果沒有錢可以找被告合資一起去拿甲基安非他命，我於98年11月13日先打電話問被告有無辦法幫我取得甲基安非他命，被告在電話中說要我過去找他，我們可以集資一起去拿甲基安非他命云云（本院訴字卷第81-82 頁），無非係考量被告在場之人情壓力所為迴護之詞，不足資為有利被告認定之依據。 ⒌綜上，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○1 次之犯行（附表編號2 ）堪予認定，應依法論科。㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○1 次部分（附表編號3 ）： ⒈扣案之晶體5 包（含外包裝，驗後淨重合計1.499 公克），經送驗結果，均確屬第二級毒品甲基安非他命，且均為被告所有已如前述；而扣案NOKIA 廠牌行動電話（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）為被告持用之情，亦據被告供承在卷（本院訴字卷第92頁）；另丙○○於98年11月18日經警採尿送鑑定之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院98年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（本院訴字卷第37、38頁），此部分之事實均堪認定。 ⒉丙○○確有於附表編號3 所示時間、地點，向被告購買甲基安非他命500 元，業據證人丙○○於警詢時證稱：我曾於98年11月14日下午，先撥打0000000000號門號與被告（綽號「水餃」）聯絡，因被告說他人在金鳳凰商務旅館511 號房內，我就去那裡找被告，當天向被告以500 元購買甲基安非他命一小包等語（警卷第42頁）；並於偵訊時證稱：我在查獲前一個星期六（即98年11月14日）有找過被告幫我處理甲基安非他命，那天下午我去金鳳凰商務旅館找被告等語（偵卷第93頁），足認證人丙○○就其如附表編號3 所示時、地向被告購買甲基安非他命1 次之詳細時間、地點、交易價格等情，已分別於警詢及偵查中證述甚詳，且被告於本院亦供承於附表編號3 所示時、地，將數量不詳之甲基安非他命交付丙○○之情（本院審訴卷第37頁），並於98年11 月19 日本院羈押訊問時供承：我承認曾於98年11月14日下午以500 元之價格，販售甲基安非他命給丙○○，是丙○○自己跑到金鳳凰商務旅館511 號房內跟我講要買甲基安非他命，我就拿含袋重約0.5 公克之甲基安非他命給甲○○等語（本院聲羈卷第5-6 頁），而丙○○於98年11月18日採尿結果確呈甲基安非他命陽性反應已如前述，足見證人丙○○上開所述，並非無據。至證人丙○○雖於本院審理時陳稱：我在警詢所述向被告購買甲基安非他命部分不屬實，因當時警察威脅我要講是跟被告買的，不然要叫檢察官把我收押，當時我心理怕被收押云云（本院訴字卷第65頁），然證人丙○○於本院審理時亦證稱：於98年11月18日本件被查獲前，我有因施用毒品案件被查獲過4 次，該4 次都沒有被收押過等語（本院訴字卷第77頁），衡情證人丙○○本次既仍係因施用毒品遭警查獲，其應較無先前4 次同因施用毒品為警查獲時強大之心理壓力存在，堪認證人丙○○警詢時並非因遭不正方法詢問而為前揭證述，其於本院審理時陳稱警詢所述不實云云，自無可採。 ⒊證人丙○○於本院審理時雖一度證稱：我於98年11月14日去找被告，剛好身上有500 元，就想說跟被告一起合資，將錢交由被告去跟朋友拿甲基安非他命，被告拿回來後我們一起在金鳳凰商務旅館房間內吸食云云（本院訴字卷第58頁），惟證人丙○○於本院審理時另證稱：98年11月14日我拿500 元交由被告去買甲基安非他命，被告是出去約20、30分鐘，回來之後就拿了1 小包甲基安非他命給我，當天我在金鳳凰商務旅館房間內有施用該小包甲基安非他命，當時被告沒有施用我那小包甲基安非他命等語（本院訴字卷第76-77 頁），足認98年11月14日被告交付與丙○○1 小包甲基安非他命即為丙○○交付被告500 元之對價，被告與丙○○交易過程核屬販賣無訛，此參諸被告並未一同施用上開交付與丙○○之甲基安非他命1 小包益明，且被告係辯稱「無償轉讓」與丙○○云云（本院訴字卷第56頁），而非與丙○○合資，是證人丙○○於本院審理時前揭證稱與被告合資甲基安非他命云云，應係事後迴護被告之詞而無可採，自難為有利於被告之認定。 ⒋被告於本院審理時雖辯稱係無償轉讓甲基安非他命與丙○○云云，惟被告於警詢時陳稱：丙○○跟我女友潘文婷有嫌隙，所以才會指控我曾於98年11月14日下午販賣500 元之甲基安非他命給他等語（警卷第9-10頁），衡情倘丙○○與被告之女友確有嫌隙，被告應無可能無償轉讓價昂物稀之甲基安非他命與丙○○，堪認被告辯稱其無償轉讓甲基安非他命與丙○○云云，顯悖常情而無可採。 ⒌綜上，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○1 次之犯行（附表編號3 ）堪予認定，應依法論科。㈢按販賣甲基安非他命毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告以附表編號2 、3 所示方式，販賣甲基安非他命供他人施用，自屬有利可圖，而無徒勞之理，其基於營利意圖而為販賣，堪予認定。三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。四、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告乙○○所為，附表編號1 係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；附表編號2 、3 則均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於轉讓海洛因前後，持有海洛因之低度行為；於販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，俱為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示共1 次轉讓第一級毒品、2 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑，關於販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重，僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重之。另被告於偵查及審判中均承認有轉讓第一級毒品之犯行（附表編號1 ），是依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。㈡爰審酌被告乙○○明知毒品對人體之危害性，仍轉讓海洛因1 次與尋孝萍施用，為圖一己私利而販賣甲基安非他命與甲○○、丙○○施用，其行為實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅；惟念其本次遭查獲販賣甲基安非他命數量非鉅，坦認編號1 所示轉讓海洛因犯行，犯罪後態度尚可，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。㈢末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第662 號判決意旨參照）。本件扣案第二級毒品甲基安非他命5 包（均含外包裝，驗後淨重合計1.499 公克）均屬違禁物，且觀諸本件為警查獲之物品，尚有用以秤重之電子磅秤，係與販賣毒品有關，本院認上開扣案甲基安非他命應係被告販入後，尚未賣出所留存之物品，應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，於附表編號3 所示被告販賣甲基安非他命與丙○○之罪刑項下宣告沒收銷燬；扣案第一級海洛因1 包（含外包裝，驗後淨重0.052 公克）應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於附表編號1 所示被告轉讓海洛因與尋孝萍之罪刑項下宣告沒收銷燬，至因鑑定耗損部分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。又各該毒品外包裝袋（共6 個），因與毒品無法析離，自應併同於海洛因1 包、甲基安非他命5 包一併沒收銷燬。扣案被告所有之ANY CALL廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告與甲○○聯絡本件犯罪之用（附表編號2 ）；被告所有之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000 號SIM卡1 張），為供被告與丙○○聯絡本件犯罪之用（附表編號3 ），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表編號2 、3 所示被告販賣甲基安非他命與甲○○、丙○○之罪刑項下宣告沒收。扣案之電子磅秤1 台、夾鏈袋2 包，均為被告所有，分別係供被告販賣第二級毒品犯罪秤量毒品、預備分裝毒品所用，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，併予宣告沒收，並於附表編號2 、3 所示被告販賣第二級毒品之罪刑項下均宣告之。未扣案販毒所得新臺幣300 元、500 元，分別係附表編號2 、3 所示被告販賣甲基安非他命與甲○○、丙○○之販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於附表編號2 、3 所示販賣甲基安非他命之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈣至其餘扣案物（K-TOUCH 雙卡行動電話1 支、摩托羅拉行動電話1 支、ELIYA 行動電話1 支、Sony Ericsson 行動電話l 支、K 他命2 包、殘渣袋4 只、海洛因注射針筒1 支、玻璃球1 個），或為被告施用毒品所用之物或非被告所有之物，均無證據顯示與被告前揭犯行有關，爰均不予宣告沒收。參、無罪部分一、追加起訴意旨另以：被告乙○○於98年11月10日下午5 、6 時許，在高雄縣鳳山市○○路607 號金鳳凰商務旅館511 號房，轉讓第二級毒品甲基安非他命與丙○○1 次。因認被告涉有轉讓第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌係以：證人丙○○於本院審理時之證述為其論據。訊據被告乙○○堅決否認此部分犯行。經查：㈠證人丙○○於審理時經公訴人詰問之過程為：「（檢察官問：被告從何時開始有提供安非他命給你施用？）我記不清楚了。」、「（檢察官問：你們被抓是98年11月18日，在那之前多久開始？）就那前幾天開始而已。」、「（檢察官問：到底前幾天？）時間我沒有記得那麼清楚，我忘記了。」、「（檢察官問：隨便你講，因為幾天每個人的認定不同，就照你的看法是幾天？）差不多10號左右吧。」、「（檢察官問：10號左右提供給你施用過安非他命一次？）從那幾天就有。」、「（檢察官問：請你說清楚，因為現在要追加被告轉讓給你的部分，你說大概從10號開始？）就一次而已吧。」、「（檢察官問：98年11月10日那天幾點鐘的時候？）也是差不多下午吧。」、「（檢察官問：下午幾點鐘？）5 、6 點吧。」、「（檢察官問：是否在金鳳凰商務旅館511 號房？）是的。」依此詰問過程以觀，證人丙○○於本院審理時經公訴人詰問後雖證稱被告曾提供安非他命與其施用一次，惟就該轉讓行為之時間僅概括證稱「差不多10號左右吧」之模糊內容，而就轉讓行為之具體地點則係於公訴人直接詰問「是否在金鳳凰商務旅館511 號房？」後，證人丙○○始證稱「是的」，則證人丙○○上開證詞是否出與事實相符，尚非無疑，復參以證人丙○○於距離98年11月10日時間較近之警詢、偵訊時均未就關於被告此部分轉讓行為之時間、地點、數量、金額或方式有何具體證述，尚難僅依證人丙○○於本院審理時之上開模糊證述遽認被告於98年11月10日確有轉讓甲基安非他命與丙○○1 次之犯行。㈡綜上所述，公訴意旨所提出上開證據，尚不足認定被告確有轉讓第二級毒品犯行，應認舉證尚有未足。此外，本院依現存卷證，復查無其他證據足證被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明，自應就此部分為被告無罪之諭知。肆、本件追加起訴部分（99年度訴字第1366號）雖不在委任辯護範圍內，然因此部分並非強制辯護案件，被告縱未選任辯護人，本院仍得依法行辯論程序，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。中華民國 99 年 9 月 29 日刑事第十六庭審判長法官曾逸誠法官林柏壽法官姚水文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 9 月 29 日書記官蔡靜雯附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。附表 ┌─┬──────┬────────────┬─────────────┐ │ │ 對象 │ │ │ │編├──────┤ │ 所犯罪名／ │ │號│ 時間 │ 方式 │ 所處之刑及沒收 │ │ ├──────┤ │ │ │ │ 地點 │ │ │ ├─┼──────┼────────────┼─────────────┤ │1 │ 尋孝萍 │乙○○於98年11月12日下午│乙○○轉讓第一級毒品，累犯│ │ ├──────┤某時許，在高雄縣鳳山市博│，處有期徒刑拾月。扣案海洛│ │ │98年11月12日│愛路607 號金鳳凰商務旅館│因壹包（含外包裝，驗後淨重│ │ │下午某時許 │511 號房內，無償轉讓約5 │0.052 公克）沒收銷燬之。 │ │ ├──────┤格注射針筒量之海洛因供 │ │ │ │高雄縣鳳山市│尋孝萍施用。 │ │ │ │博愛路607 號│ │ │ │ │金鳳凰商務旅│ │ │ │ │館511號房內 │ │ │ ├─┼──────┼────────────┼─────────────┤ │2 │ 甲○○ │甲○○於98年11月13日下午│乙○○販賣第二級毒品，累犯│ │ ├──────┤3 時許，使用公共電話與趙│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│ │ │98年11月13日│騰蛟使用之門號0000000000│ANY CALL廠牌行動電話壹支（│ │ │下午3時許 │號行動電話聯絡，向乙○○│含門號0000000000號SIM 卡壹│ │ ├──────┤購買300 元之甲基安非他命│張）、電子磅秤壹台、夾鏈袋│ │ │高雄縣鳳山市│，甲○○旋前往高雄縣鳳山│貳包，均沒收。未扣案販毒所│ │ │博愛路607 號│市○○路607 號金鳳凰商務│得新臺幣參佰元沒收，如全部│ │ │金鳳凰商務旅│旅館511 號房內，由乙○○│或一部不能沒收時，以其財產│ │ │館511號房內 │交付甲基安非他命予甲○○│抵償之。 │ │ │ │，並收取價金。 │ │ ├─┼──────┼────────────┼─────────────┤ │3 │ 丙○○ │丙○○於98年11月14日下午│乙○○販賣第二級毒品，累犯│ │ ├──────┤某時許，撥打乙○○使用之│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│ │ │98年11月14日│門號0000000000號行動電話│甲基安非他命伍包（均含外包│ │ │下午某時許 │，向乙○○聯絡購買500 元│裝，驗後淨重合計1.499 公克│ │ ├──────┤之甲基安非他命，丙○○旋│）均沒收銷燬之；扣案NOKIA │ │ │高雄縣鳳山市│前往高雄縣鳳山市○○路 │廠牌行動電話壹支（含門號 │ │ │博愛路607 號│607 號金鳳凰商務旅館511 │0000000000號SIM 卡壹張）、│ │ │金鳳凰商務旅│號房內，由乙○○交付甲基│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳包，│ │ │館511號房內 │安非他命予甲○○，並收取│均沒收。未扣案販毒所得新臺│ │ │ │價金。 │幣伍佰元沒收，如全部或一部│ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│ │ │ │ │。 │ └─┴──────┴────────────┴─────────────┘

臺灣高雄地方法院99年度訴字第875 號

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