臺灣高雄地方法院100年度簡上字第347號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第347號

上訴人

林敏正

訴訟代理人

林坤輝

被上訴人

董文友

被上訴人

周楊貴

被上訴人

前列一人 周伯奇

訴訟代理人

被上訴人

林王金環

訴訟代理人

章福添

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國100 年6 月17日本院鳳山簡易庭99年度鳳簡字第872 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於100 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人前向高雄市鳳山區公所（下稱鳳山區公所）承租其所有之高雄市○○區○○段火房口小段562地號土地（下稱562 地號土地），即鳳山市公有市場（二市）內，總編號163 號，車業類第1 號店鋪之土地（下稱系爭店鋪土地），及其上未保存登記建物門牌號碼高雄市○○區○○路21之1 號房屋（下稱系爭房屋），嗣因縣市合併而由高雄市政府經濟發展局（下稱高雄市經發局）承接為出租人，而被上訴人董文友、周楊貴及林王金環對上訴人所承租之攤位，並無任何正當權源，被上訴人董文友竟占用上訴人承租範圍之騎樓即如附圖所示D2部分，以及上訴人所承租房地通行之道路，即如附圖所示C （占用部分為鳳山區公所所有同地段563 地號土地）及D1部分擺設攤位，被上訴人周楊貴則占用如附圖所示563 地號土地之B 部分擺設攤位，被上訴人林王金環亦擺設攤位占用如附圖所示563 地號土地之A 部分，阻礙上訴人通行出入，妨害上訴人對系爭房地之租賃權利，為此，爰先位依民法第962 條規定，聲明請求：㈠被上訴人董文友應將如附圖所示D2部分之攤位除去，並將所占用之騎樓返還上訴人。㈡被上訴人董文友應將如附圖所示C 及D1部分之攤位除去。㈢被上訴人周楊貴應將如附圖所示B 部分之攤位除去。㈣被上訴人林王金環應如附圖所示A 部分之攤位除去；備位依民法第423 條、第242 條及第767 條規定，代位高雄市經發局聲明請求：㈠被上訴人董文友應將如附圖所示D2部分之攤位除去，並將所占用之騎樓返還高雄市經發局。㈡被上訴人董文友應將如附圖所示C 及D1部分之攤位除去。㈢被上訴人周楊貴應將如附圖所示B 部分之攤位除去。㈣被上訴人林王金環應將如附圖所示A 部分之攤位除去。

二、被上訴人則以：被上訴人等擺設攤位之位置均未占用上訴人承租之範圍，且被上訴人攤位為鳳山區公所公有市場合法使用攤位，有鳳山區公所每日收取攤位使用費可證，上訴人為圖個人私利，明知系爭房屋門前之通路土地非其所有，竟意圖為自己不法之利益，於民國98年12月底，分別向被上訴人等藉詞通路為其所有，被上訴人若欲擺攤營業，需交付每月租金新臺幣（下同）5,000 元或8,000 元云云，惟為被上訴人所拒絕，上訴人因而提起本件訴訟，並於99年1 月7 日在被上訴人攤位處放置雞籠，於99年2 月10日又置放流理台、木櫃及桌子等物，意圖妨礙被上訴人營業以牟取私利，上訴人上開所為業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以妨害自由罪名提起公訴在案等語，資為抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。

三、原審經審理後，認除被上訴人董文友所占用如附圖所示D2部分乃占用到上訴人所承租之土地範圍外，其餘如附圖所示A、B 、C 、D1則均非上訴人承租範圍內之土地，且市場管理人即高雄市經發局亦已同意被上訴人等使用上開土地，故乃判令被上訴人董文友應將如附圖所示D2部分之地上物拆除，並將所占用之土地返還上訴人（此部分未據被上訴人董文友上訴而告確定），而駁回上訴人其餘之訴之判決。上訴人不服提起上訴，並於本院陳稱：被上訴人所擺放之攤位均已妨害上訴人所承租之系爭房屋之正常使用，尤其是妨害通行，原審認上訴人不得依民法第962 條規定請求排除侵害，法律見解顯有可議，而被上訴人每日所繳交之30元乃係清潔費，並非臨時攤位使用費，鳳山區公所及高雄市經發局均未同意被上訴人使用土地經營攤位，原審認事用法顯有錯誤等語。於本院先位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人董文友應將如附圖所示C 及D1部分之攤位除去；被上訴人周楊貴應將如附圖所示B 部分之攤位除去；被上訴人林王金環應如附圖所示A 部分之攤位除去；備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人董文友應將如附圖所示D2部分之攤位除去，並將所占用之騎樓返還高雄市經發局；被上訴人董文友應將如附圖所示C 及D1部分之攤位除去；被上訴人周楊貴應將如附圖所示B 部分之攤位除去；被上訴人林王金環應將如附圖所示A 部分之攤位除去。被上訴人董文友則於本院補陳：伊已將如附圖所示D2部分攤位撤除返還上訴人，甚連附圖所示D1部分也已撤除等語，並均聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠高雄市○○區○○段火房口小段562 、563 地號土地登記為高雄縣鳳山市所有，並由鳳山區公所管理。

㈡上訴人前向鳳山區公所承租系爭店鋪土地及房屋，縣市合併後由高雄市經發局承接為出租人。

㈢被上訴人林王金環擺攤占用如附圖所示A 部分；被上訴人周楊貴擺攤占用如附圖所示B 部分；被上訴人董文友擺攤占用如附圖所示C 、D1、D2部分。

五、本院得心證之理由：

㈠先位聲明部分：上訴人主張被上訴人分別占用如附圖所示A 、B 、C 、D1部分，均已妨害上訴人所承租之系爭房屋之正常使用，尤其是妨害通行，其自得依民法第962 條規定請求排除侵害云云，惟此為被上訴人所否認。查：

⒈按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第962 條定有明文。而所謂占有被妨害者，係指以使占有人完全喪失占有以外之方法，妨害其占有，使不能對占有物實行完全之事實管領力而言，又既曰妨害，則此種占有之妨害，自應係超過社會生活上所應忍受之程度，而可評價為「妨害」者始足當之。

⒉上訴人所承租之固定攤位之使用權僅及於承租攤位範圍之土地及建築物，因縣市合併後由高雄市經發局承接為出租人，而被上訴人擺放攤位位置係屬上訴人承租攤位範圍外之臨時攤位，每日由管理人員收取臨時攤位使用費新臺幣30元等情，此有高雄市經發局100 年2 月25日高市四維經發市字第1000002475號函附於原審卷可稽（原審卷第100 頁），而被上訴人林王金環擺攤占用如附圖所示A 部分；被上訴人周楊貴擺攤占用如附圖所示B 部分；被上訴人董文友擺攤占用如附圖所示C 、D1部分，均係位於系爭房屋騎樓以外之處，並未占用系爭房屋之騎樓，此經原審現場履勘，並製有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖等件在卷可參（原審卷第56、70-72 、94頁）。則被上訴人林王金環、周楊貴、董文友所擺設之攤位既未占用上訴人所承租之範圍，自無影響上訴人占有使用系爭房屋之權利。又被上訴人所擺放之位置雖屬道路，然系爭房屋位於鳳山市公有市場內，市場內之攤位除店面外，市○○道兩旁道路、店面前方道路在不影響一般通行之情況下，臨時攤販沿路擺攤營運本為一般常情，管理市場單位為促進市場人氣及增加管理費用之收入，亦會同意此種使用情況，此由現場勘驗照片及高雄市經發局亦對被上訴人每日收取攤位使用費30元即明。上訴人雖稱該費用係清潔費而非使用費云云，然高雄市經發局上開函文已指明收取者為使用費，且觀被上訴人所提出之收據，其上亦載明「臨時攤位使用費」、「使用費新台幣10元收訖」、「清潔費新台幣20元收訖」等字樣（原審卷第32頁），足見被上訴人確經高雄市經發局同意使用而繳交使用費，是上訴人上開主張顯然無據。則被上訴人等所占用之範圍既係經市場管理者之高雄市經發局所同意，該處道路兩旁本即擺滿市場攤位，亦未影響一般通行，且被上訴人等係在系爭房屋騎樓外擺設攤位，並未占用供公眾通行使用之騎樓，自難認有何「妨害」系爭房屋通行之情形。故上訴人主張通行遭妨害而依民法第962 條請求被上訴人拆除攤位云云，顯屬無據。

㈡備位聲明部分：

⒈按預備訴之合併，係以先位之訴不合法或無理由，為備位之訴之判決條件，先位之訴有理由，備位之訴即無庸判決，且於先位之訴判決確定時，備位之訴之訴訟繫屬消滅。上訴人於原審請求被上訴人董文友應將如附圖所示D2部分之攤位除去，並將所占用之騎樓返還上訴人之先位之訴業經原審判決上訴人勝訴，並因被上訴人董文友未提起上訴而告確定在案，故上訴人請求被上訴人董文友應將如附圖所示D2部分之攤位除去，並將所占用之騎樓返還高雄市經發局之備位之訴部分，已因先位之訴之判決確定而失其訴訟繫屬，自非上訴效力所及，而不在本院審理範圍。

⒉次按，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。最高法院49年台上第175 號、49年台上第1274 號分別著有判例要旨可參。

⒊上訴人固主張依民法第423 條、第242 條及第767 條規定代位出租人即高雄市經發局請求被上訴人拆除攤位云云，惟被上訴人所占用如附圖所示A 、B 、C 、D1部分坐落之基地即高雄市○○區○○段火房口小段563 、562 地號土地所有權人為高雄縣鳳山市，管理人為高雄市鳳山區公所，此有土地登記謄本附於原審卷可參（原審卷第92、93頁），高雄市經發局並非所有權人，無從依民法第767 條規定享有所有人物上請求權。況被上訴人所擺設之位置係經市場管理人即高雄市經發局同意合法設攤，已如前述，故被上訴人對高雄市經發局而言即非無權占有人，自無民法第767 條適用之餘地，上訴人自無從代位主張之。又高雄市經發局已依租約將系爭店鋪土地及房屋交付上訴人使用，而被上訴人占用範圍並不在上訴人承租範圍，亦未影響系爭房屋之通行使用，均已如前述，則高雄市經發局對上訴人即無違反租約之債務不履行責任，上訴人與之即無債權債務關係之存在，當亦無行使代位權可言。

六、綜上所述，上訴人先位依民法第962 條、備位依民法第423條、第242 條及第767 條規定請求被上訴人拆除如附圖A 、B 、C 、D1所示攤位均為無理由，應予駁回。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致；上訴人就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第五庭審判長法 官 張維君