臺灣高雄地方法院101年度建字第112號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第112號

原告

雄振營造有限公司

法定代理人

謝慧盟

訴訟代理人

邱揚勝律師

被告

統合營造有限公司

法定代理人

黃盈婷

訴訟代理人

李佳航

　　　　　　丁旭東

　　　　　　曾英駿

　　　　　　郭鵬展

　　　　　　林石猛律師

　　　　　　黃致穎律師

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103 年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國96年間，向被告借牌，以被告名義向內政部營建署投標「高雄縣大樹鄉○○○地區000 號道路工程」（下稱系爭工程）並得標，兩造約定由原告負責系爭工程實際施作，並於系爭工程施工期間，定期以被告名義向業主請領承攬報酬，被告再依兩造約定，扣除3 ％借牌費及系爭工程衍生所有費用後，將原告應得之報酬付予原告（下稱系爭借牌契約）。嗣原告已依約完成系爭工程並驗收完畢，被告並已取得業主給付之所有工程款，惟系爭工程第9 、10次估驗款，經被告無端以「雙方協議先暫扣志一企業股份有限公司（下稱志一公司）訴訟款項1/2 」為由，扣留新臺幣（下同）1,121,874 元未給付，經原告追討後，被告以100 年2 月10日（100 ）統合字第1 號函（下稱100 年2 月10日函文）承認其確有將上開款項扣留為「代保管費用」（被告於函文內無端扣除21,874元，原告為免無謂爭執，同意以110 萬元計算），惟另主張原告應負擔其與志一公司間訴訟費用、律師費、利息、擔保金等金額計2,721,936 元，拒不給付上開工程款。然被告與志一公司間訴訟，經本院97年度訴字第1651號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）99年度上字第48號判決被告敗訴，並經最高法院99年度台上字第1818號裁定駁回確定（下合稱志一公司確定判決），此乃因系爭工程施作期間，志一公司因鋼筋款遲延給付與被告所衍生之糾紛，當時被告法定代理人丁旭東堅持不願與志一公司和解，而欲以訴訟方式解決，始生後續之訴訟費用，此與原告無關，原告自不負其責，被告應將扣留之工程款110 萬元交付予原告。

（二）另系爭工程之結算金額20,179,129元，其保固金為結算款2 ％即403,583 元，被告並曾出具切結書承諾待保固期滿後，即將上開發還之保固金返還予原告，惟系爭工程保固期已於101 年2 月26日屆至，業主亦已將保固金發還予被告，惟被告迄今仍未給付予原告。

（三）綜上，被告應給付之工程款及保固金共計1,503,583 元（1,100,000+403,583 ＝1,503,583 ），經扣除原告於施作系爭工程期間向被告借貸款項及稅金276,958 元後，被告尚應給付原告1,226,625 元（1,503,583-276,958 ＝1,226,625 ），為此，爰依兩造間系爭借牌契約，及民法第179 條不當得利等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,226,625 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請宣告假執行。

二、被告則以：

（一）系爭工程係由被告投標，原告僅為被告之下包商，並無所謂系爭借牌契約之存在。又原告承攬系爭工程時，同意就工程所需之材料價款，均由原告支付予材料供應商，惟因原告資金週轉不靈，導致不知情之原告下包廠商，轉向被告求償，經兩造協調後，原告開立切結書1 紙，同意承擔爾後與下包廠商間糾紛之所有法律上民、刑事責任，故被告自得向原告請求被告與志一公司間相關訴訟費用，亦足認原告以書立切結書之方式，放棄對被告110 萬元工程款之請求。又系爭工程已於98年2 月間完工並驗收完畢，原告之工程款請求權業已罹於2 年時效而不得請求，被告得依時效抗辯拒絕給付。

（二）被告否認曾收受原告所繳納之保固金，原告提出之保固金切結書並非真正，其否認其上印文之真正，原告對於被告收受其繳納之保固金一事，應負舉證責任。

（三）又被告依與志一公司確定判決給付志一公司鋼筋貨款2,238,247 元（下稱志一鋼筋貨款），利息252,339 元，賠償志一裁判費59,141元，賠償志一第三審律師費30,000元，執行費用17,950元，一審律師費60,000元，提存、抗告、手續、抄錄費2,480 元，證人費934 元，郵資費50元，二審律師費60,000元，二審裁判費34,764元，4 月9 日回法院函文郵資25元，三審律師費60,000元，三審裁判費34,764元，反假扣押擔保金利息1,296,887 元、反假執行擔保金利息553,594 元（以下合稱志一訴訟相關費用），擔保上開反假扣押、反假執行擔保金利息之票據號碼NO106490、NO106488號本票2 張（下稱系爭本票），溢領之工程款1,225,023 元，30萬元消費借貸債權，代原告清償之70萬元借款，為原告應賠償或應給付予被告者，若認原告主張有理由，則於原告請求範圍內，為抵銷抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或高雄銀行無記名可轉讓定期存單或保證金供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）被告於96年間向內政部營建署投標系爭工程並得標，系爭工程於97年10月23日竣工，並於98年2 月26日驗收完成，101年2月26日保固期滿。

（二）系爭工程結算工程款為20,179,129元，保固金為403,583元，上開工程款業經業主給付完畢，保固金亦已於101 年間發還予被告。

（三）原證1 之100 年2 月10日函文為被告所發予原告。

（四）志一公司向被告請求鋼筋貨款2,238,247 元一事，經本院97年度訴字第1651號、高雄高分院99年度上字第48號判決志一公司全部勝訴，並經最高法院99年度台上字第1818號裁定駁回確定。

（五）原告不爭執於96年7 月21日向被告借貸現金20,000元，97年3 月17日借支250,000 元，另應支付被告稅金3,795 元，印花稅2,363 元，規費800 元，共276,958 元。

四、本件爭點為：

（一）兩造間就系爭工程所訂立之契約係單純承攬或借牌關係？是否有原告所主張之系爭借牌契約存在？

（二）被告就原告主張之110 萬元工程款部分提出時效抗辯，有無理由？

（三）原告有無對被告為捨棄110 萬元工程款請求之意思表示？

（四）系爭工程之保固金是否為原告所繳納？被告是否應將自業主處受領之保固金給付予原告？

（五）被告所提出之抵銷抗辯，是否有延滯訴訟，或逾時始提出，有礙訴訟終結，而依民事訴訟法應受失權效之情形？若其得提出，則相關抵銷抗辯，有無理由？

五、本件得心證之理由：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張：96年間，被告向內政部營建署投標之系爭工程，形式上雖為轉包予原告施作，實際上，兩造內部存有借牌契約，所有工程均由原告負責施作，原告再另給付被告系爭工程款3 ％作為借牌費用等語，為被告所否認，原告即應就系爭借牌契約之存在一事負舉證責任。經查：

1.系爭工程決標金額1,554 萬元，履約保證金為上開金額之10％即1,554,000 元，被告應履約保證銀行即高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）之要求，於96年10月3 日開立上開履約保證金額120 ％即1,864,800 元之備償本票（下稱備償本票）1 張交予高雄銀行，原告陳稱：被告因此要求其簽發1 張發票日、金額完全相同之本票（下稱96年10月3 日本票）交予其收執，以擔保其將上開備償本票交予高雄銀行可能造成之損失等語，有原告提出之96年10月3 日本票影本1 紙附卷可稽（見本院卷㈡233 頁），而高雄銀行將上開備償本票返還予被告，96年10月3 日本票擔保之原因已消滅後，被告仍於101 年間，執96年10月3 日本票向本院聲請裁定，經原告向本院提起確認96年10月3日本票債權不存在之訴，惟被告仍故以不存在之借貸關係為抗辯，為本院所不採，判決被告敗訴確定一節，有本院102 年度簡上字第215 號判決書在卷可參（見本院卷㈤第79-82 頁），是原告主張：系爭工程之履約保證金，雖形式上由被告提出，惟仍由原告提出同額本票交予被告以為擔保一事，堪認為真。

2.原告復主張：依系爭借牌契約約定，原告應給付予被告3％借牌費外，系爭工程之材料費、施作費、人員薪資、雜項開支、利息等費用均由原告支出，混凝土、鋼筋等大額材料款，發票買受人、支票發票人雖以被告名義開立之，惟實際仍應由原告支付，再由被告於原告應得之工程款扣除等語。查：

①系爭工程之工程款，經業主分為10次發放估驗款，及最後1 次結算發放尾款，第1-10次估驗款實發金額分別為2,121,443 、484,226 、478,321 、609,712 、2,740,013 、2,675,056 、3,434,133 、3,639,644 、1,346,875 、167,675 元，尾款為2,482,031 元乙節，為被告所不爭執（見本院卷㈤第90頁）。而系爭工程於96年12月31日第1次估驗後，被告於扣除3 ％借牌費636,433 元（2,121,443 ×3 ％＝636,433 ，元以下四捨五入，以下同），匯款手續費40元後，於97年1 月14日匯款2,057,760元予原告（2,121,443-63,643-40 ＝2,057,760 ）；系爭工程於97年1 月31日、97年2 月29日第2 、3 次估驗後，被告於扣除第2 、3 次估驗款3 ％借牌費各14,527、14,350元（484,226 ×3 ％＝14,527、478,321 ×3 ％＝14,350），及匯款手續費30元後，於97年3 月17日匯款933,641 元予原告（484,226+478,321-14,527-14,350-30＝933,640 ，此部分誤差為1 元），有原告提出之帳戶交易明細可稽（見本院卷㈡237 、240 頁），足見被告於第1 、2 、3 次估驗後所匯款予原告之金額，恰為估驗款扣除3 ％借牌費及匯款手續費，原告所述，顯然非虛。

②至於系爭工程第4 、5 次估驗款部分，原告陳稱：因該2次估驗款與原告借牌施作之其他工程一起給付，故其提出被告交付之匯款明細表1 張（見本院卷㈡第243 頁），資為佐證。參諸匯款明細表之記載內容略為：系爭工程第4、5 次估驗款3,349,725 元加計騎樓斜坡工程款94,000元，扣除道路工程牌費100,492 元、騎樓斜坡工程牌費2,820 元、5/20期票金額1,414,231 元、5/23期票金額335,028 元、5/20、5/23代轉甲存匯費60元、本次匯款費用30元後，金額為1,591,084 元等語。查系爭工程第4 、5 次估驗款金額確實為3,349,725 元（609,712+2,740,013 ＝3,349,725 ），「騎樓斜坡工程牌費」確實為「騎樓斜坡工程款」之3 ％（94,000×3 ％＝2,820 ），所謂「道路工程牌費」確實為第4 、5 次估驗款金額之3 ％即100,492 元（3,349,725 ×3 ％＝100,492 ），而被告於97年5 月20、23日確有分別匯入1,414,231 、335,028 元（即5/20期票金、5/23期票金額）入原告帳戶之記錄（見本院卷㈠第184 頁、卷㈡第104 頁），被告並於97年5 月23日另匯款1,591,064 元入原告帳戶（見本院卷㈡第244 頁），其金額恰正為上開明細最末所結算之金額（3,349,724+94,000-100,492-2,820-1,414,231-335,000-00-00＝1,591,064 ），是被告雖否認該明細資料之真正性，惟其內容核與兩造間往來之資金流向堪稱相合，足認其應屬真實，要非原告所虛捏。

③另依原告法定代理人謝慧盟陳稱：本來系爭工程之估驗款被告都會在2 、3 天後就會匯給我，後來因為我於97年7月1 日跳票以後，被告就說要自行扣掉志一公司的貨款、下游廠商的錢，不再匯款給我等語（見本院卷㈤第14、15頁），並提出其他由被告所製作之明細表以資佐參（見本院卷㈡第247 、249 、253 頁）。參諸：

⑴系爭工程第6次估驗時間為97年7 月31日（見本院卷㈡第245 頁），以原告於97年7 月1 日跳票一事為分水嶺，依謝慧盟陳稱：被告自該時起，即未如前幾次估驗款準時匯款至其帳戶，而係將下游廠商的貨款逕扣除後，始撥款予伊等語，是系爭工程第6 次估驗款以後，即未見如前5 次估驗款一般，明確於業主核發估驗款不久後，被告即匯款扣除3 ％牌費之金額入原告帳戶之記錄，惟依原告所提出之相關明細表，自第6 次估驗款以後之款項，被告均逕於支出欄中，即列有多項為原告之代扣、代墊支出，此核與原告上開主張，堪認相合，原告上開敘述，尚屬合於常理。

⑵原告主張：依被告所提之明細表，第6 、7 次估驗款尚有1,307,911 元至今仍未給付予伊，第8 次估驗款14,145,676元，被告係開立高雄銀行現金支票予伊，第9 、10次估驗款，被告予以全部扣除，尾款2,482,031 元，被告先遭高雄縣政府假扣押2,078,448 元，其假扣押程序亦已於98年間即已撤銷，其扣押原因要與原告無關，惟被告亦未就此筆款項支付，後來謝慧盟因財務困難跑路，找丁旭東也見不到他，沒辦法處理這件事，直到被告寄發100 年2月10日函文，謝慧盟認為被告所述無理，待手邊工作處理完畢，始提起本件訴訟，而被告尚未給付之款項雖多，其係考量訴訟經濟及手上所保留資料，方僅就被告承認之100 年2 月10日函文所載110 萬元請求等語（見本院卷㈡第219 、220 頁、卷㈤第16、17頁），並提出其於97年9月24日，即將符合第8 次估驗款明細結算金額之1,415,576 元匯款至下包廠商茂都景觀有限公司之匯款憑條（見本院卷㈡第249 、250 頁），資為憑佐。觀諸原告所提出之明細表，其中第8 次估驗明細表之記載內容略為：第8 次估驗款3,639,644 元，扣除牌費109,189 元，光舜興業混凝土7-8 月份919,845 元，統榮鋼鐵鋼筋875,892 元，保固金22,142元，應領款項1,715,576 元，自扣款300,000 元等語（見本院卷㈡第249 頁），其中「牌費」確為第8 次估驗款之3 ％（3,639,644 ×3 ％＝109,189 ），依被告於本院審理中所提出之光舜興業股份有限公司（下稱光舜興業）97年7 、8 月發票4 張，其金額總計恰為916,845 元（539,750+236,328+123,130+17,370＝916,845 ，見本院卷㈢第37頁背面、38頁、39頁背面），統榮鋼鐵企業股份有限公司（下稱統榮鋼鐵）97年8 月14日所開發票，其金額亦正為875,892 元（見本院卷㈢第48頁），經核均與上開明細表記載相符，而「自扣款30萬元」，即為原告於97年8 月曾向被告預支工程款30萬元一事，有被告所提出之工程請款單1 紙可參（見本院卷㈡第84頁），並經被告向原告訴請返還借款，經本院高雄簡易庭以被告已於第8 次估驗款中扣抵為由判決被告敗訴，有本院102 年度雄簡字第1519號判決書1 份在卷可稽（見本院卷㈤第124-126 頁），顯見上開明細表之記載均屬有徵。

⑶又第9 、10次估驗款明細單之記載內容略為：系爭工程履約保證金40％621,600 元，估驗款作業費45,437元，代支工程款- 光舜（九）混凝土32,330元，代支工程款光舜（十）混凝土1,930 元，97.11.17雄振借支50,000元，外債- 陳泰宏700,000 元等語（見本院卷㈡第453 頁），其中「估驗款作業費（即牌費）」確為第9 、10次估驗款之3％（1,514,550 ×3 ％＝45,437），而「系爭工程40％履約保證金」部分，經原告提出於96年9 月26日、97年1 月15日各匯款250,000 、371,600 元予被告、黃盈婷之交易明細（見本院卷㈡第228 、230 頁），其金額恰為履約保證金1,554,000 之40％（1,554,000 ×40％＝621,600 ），亦足佐證原告稱：被告要求其提供履約保證金40％現金予伊一情，尚屬非虛。而上開「代支工程款- 光舜（九）混凝土」、「代支工程款- 光舜（十）混凝土」部分，亦與被告提出之97年9 月、10月發票相符（見本院卷㈢第39頁），而「97.11.17雄振借支50,000」部分，亦經被告自認確有此事，並經其向本院高雄簡易庭起訴，經本院高雄簡易庭以被告已於第9 、10次估驗款中扣抵為由判決被告敗訴，並經本院駁回上訴確定，有本院102 年度雄小字第1716號、103 年度小上第112 號判決書各1 份在卷可稽，而「外債- 陳泰宏700,000 元」部分，亦經被告提出謝慧盟所簽立之切結書1 份足參（見本院卷㈤第68頁），足見該明細表所記載之相關事項，俱屬真實。

⑷另業主尾款核付後，被告另依上開第9 、10估驗款明細表，加計尾款2,077,448 元（即尾款2,482,031-保固金403,583 ＝2,078,448 ），除原第9 、10次估驗明細表中所列扣除款項外，另扣除原告於98年3 月20日借支270,000 元，外債（正昌）600,000 元，而另製作明細表1 張（見本院㈠第205 頁），合併計算得出被告另應支付原告584,436 元，惟原告主張：此部分因其法定代理人謝慧盟當時財務困難跑路，被告迄今均未給付予原告，原告亦無暇向其請求，惟因訴訟經濟始未起訴請求等語，參諸該明細表「98.03.20雄振借支270,000 」部分，即為本件原告起訴時，主動扣除之25萬元、2 萬元借款，而外債部分，原告稱係因其無能力支付下游包商之款項，故請求被告代墊之借支等語，而被告亦不否認上開借支事實之真正性（見本院卷㈡第19頁背面、卷㈤第28頁），堪認上開明細表內容確屬有據，原告係系爭工程之實際施作者，被告僅收取系爭工程款之3 ％作為借牌費用，並於每次估驗款發放時，交付原告上開明細表做為被告計算、給付工程款之依據。

3.又依證人即系爭工程水電包商正昌水電工業行（下稱正昌水電）負責人林榮漢到庭證稱：我是系爭工程路燈照明的協力廠商，謝慧盟當初找我承攬施作，工程款在100 年3月6 日才收取完畢，因為謝慧盟有一陣子沒工作，經濟有問題，100 年他標到永康工程，叫我一起作，才把尾款一起給我，工程款80幾萬元，在97年完工時只領到20幾萬，一直到100 年間才拿到剩下的錢等語（見本院卷㈤第85-89 頁）。被告雖提出其與正昌水電之工程合約書、發票等件（見本院卷㈣第135-141 頁、卷㈢第91頁），辯稱：與正昌水電簽約之人為被告，謝慧盟是工地主任，方會出面與林榮漢接洽云云，惟被告既為系爭工程出名投標之人，由被告出面與正昌水電訂立書面契約，亦與常情無違，此徵諸林榮漢陳稱：我不知道統合營造，也不知道丁旭東，這份契約是謝慧盟拿給我簽的，我們做工程是跟誰熟，叫我去作我就去，至於是那個營造廠我沒有去看等語，益明此旨，故無論係系爭工程實際出面接洽者、或契約名義訂約人，均不足證明其係系爭工程之實際施作者，惟有實際給付工程款之人，堪認為正昌水電之實際上包商。參諸正昌水電應受領之工程款均由原告以支票給付，其均於97年間跳票，林榮漢於97年間，僅領得27餘萬元款項，其餘工程款乃遲至100 年間，始由謝慧盟支付完畢一情，有林榮漢提出付款明細表在卷可稽（見本院卷㈤第95頁），被告對此並未提出反證，或其曾支付正昌水電工程款之證明，足見原告應為正昌水電之實際上包商，被告僅為名義上之訂約人，否則系爭工程早已於97年間完工，若非原告係實際轉包予正昌水電之人，林榮漢又豈會等待原告法定代理人有資力後，始向其請求剩餘之工程款。

4.又被告辯稱：原告僅為承攬系爭工程部分工程之包商等語，惟對於原告承攬範圍，其先多次辯稱：原告承攬之工程款僅有4,647,095 元（見本院卷㈠第165 頁、卷㈡第17頁背面、第118 、171 頁、卷㈢第18頁），惟於本院調取96年11月至98年6 月間被告申報扣抵營業稅中，有13張原告所開立，金額14,232,120元之發票後（參諸財政部國稅局102 年9 月10日財高國稅審四字第0000000000號函暨附件，見本院卷㈣第4-42頁），始改稱：系爭工程有12,785,061元是由原告所施作等語（見本院卷㈣第91頁），惟其所辯金額差距800 餘萬元，依系爭工程投標金額為1554萬元之規模而言，原告承攬金額顯然逾系爭工程8 成以上，被告應無誤認之虞，況被告本辯稱：原告承攬者僅有鋼筋材料綁紮工程，嗣後竟改稱：原告施作內容如發票內容所示，有油漆、土方、水電工程、瀝青、混凝土等語（見本院卷㈤第194 頁），其陳述事實前後迥異，要非僅有細節出入，顯無因歷時過久而不復記憶之可能，亦足見原告主張：兩造為免遭業主發現借牌關係，故約定由一定比例之下包廠商開發票予被告，而非所有發票均由原告開立，但原告開立之發票還是占多數等語，應為真實，較值採信。

5.參諸借牌施作工程，通常雖非與業主訂立之工程契約所允許，惟於實務上並非罕見，故觀諸上開估驗款、履約保證金與兩造間金錢流向等資料，及參佐證人上開證詞、發票等件，堪認原告主張；兩造間存有借牌契約，系爭工程確實為其施作，被告僅出名投標，並向其收取3 ％借牌費一事，係屬真實，而原告所提出之相關明細表（見本院卷㈡第231 、232 、243 、247 、249 、253 頁），被告雖否認其真正，惟依前開資金流向之佐證，堪認此確為被告於每次核發估驗款後，所製作交予原告核對之明細表無誤，被告空言否認其真實性，即非可信。

（二）按承攬人之報酬請求權時效為2 年，民法第127 條第7 款定有明文。又按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院51年台上字第1216號著有判例。查被告辯稱：系爭工程於98年2 月間已完工並驗收完畢，原告於101 年6 月21日始提起本件訴訟，該110 萬元工程款已罹於時效云云，惟該110萬元工程款，係被告於第9 、10次估驗款中所扣留未發之款項，依該明細表收入明細欄第2 項「大樹鄉九曲堂2-1號道路工程履約保證金40％，621,600 元，98.3.19 收文」等語（見本院卷㈡第253 頁），堪認其製作時間顯在於98年3 月19日之後，而被告於100 年2 月10日寄發予原告函文中自承：「... 經本公司結算並扣除貴公司原提供擔保之現金110 萬元後... 」等語（見本院卷㈠第7 頁），足認被告於時效完成前，業已對原告表示該110 萬元之工程款請求權確實存在，其雖於該函文中另為抵銷之意思表示，惟無礙於其所為已屬民法第129 條之承認，其時效因而中斷，是原告於101 年6 月21日提起本件訴訟，自未罹於時效，被告所為時效抗辯，即屬無由。

（三）被告另抗辯：原告曾立切結書1 份，放棄對被告110 萬元工程款之請求云云，惟參諸被告所提出之切結書，係記載：「... 前有部分不知情下包廠商至統合營造有限公司索討工程款乙事，實屬本公司內部之作業疏失。在統合營造有限公司要求及出面催促解決下，本公司均已妥善處理完畢。現本公司保證與下包廠商間之工程款、材料款及其他款項費用等，本公司皆已付款處理完畢，若爾後再發生任何與下包廠商間之糾紛，概與統合營造有限公司無關，且本公司願承擔並負起所有法律上之民、刑事全部責任...」等語（見本院卷㈠第55頁），其內容係原告立書切結「爾後」其若與下包廠商間有所糾紛，其糾紛概與被告無關，其中全無提及系爭110 萬元工程款之情事，更遑論有放棄對於110 萬元工程款請求之意思表示，被告此部分抗辯，要屬無稽，洵無足採。

（四）另系爭工程業於101 年2 月26日保固期滿，其保固金為403,583 元，保固金亦經業主於101 年間發還予被告乙節，為被告所不爭執。依內政部營建署發包工程竣工計價單載明：依系爭工程契約約定，結算金額保留2 ％即403,583元為工程保固款，待保固期滿後再無息發還予承包商等語（見本院卷㈡第225 頁），足見上開工程保固款係直接自系爭工程尾款中扣除保留，待保固期滿無保固事由發生，再由業主無息發還，故兩造間既存有借牌契約，實際施作系爭工程之人為原告一情，已如前述，則業主將原為工程款一部分之工程保固金發還後，被告依約即應將工程保固金返還予原告。又原告陳稱：依兩造協議，返還之保固金無須扣除3 ％借牌費用，而應全額發還等語（見本院卷㈥第49頁），被告對此亦無反對之陳述及證明，是原告依系爭借牌契約請求被告應將自業主領取之保固金403,583 元給付予伊等語，即屬有據，應予准許。

（五）被告提出之抵銷抗辯部分：

1. 按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同，民事訴訟法第196 條定有明文。經查：

①本件原告於101 年6 月22日起訴，被告於101 年9 月24日提出答辯狀時，僅提出系爭本票2 張為抵銷抗辯（見本院卷㈠第53頁背面）；於102 年3 月11日，另提出志一鋼筋貨款2,238,247 元，志一訴訟相關費用共2,444,978 元，97年9 月23日借款30萬元，代償借款130 萬元等債權為抵銷抗辯（見本院卷㈡第19頁）；於102 年10月14日復具狀稱：其因另行起訴，為免判決歧異，故系爭本票債權、97年9 月23日借款30萬元不在本件主張抵銷，而僅主張志一鋼筋貨款2,238,247 元，志一訴訟相關費用共591,480 元，97年9 月23日借款30萬元，代償借款130 萬元等語（見本院卷㈣第59頁）；復又於103 年6 月3 日辯稱：其又要主張系爭本票債權、30萬元借款債權之抵銷、原告應返還溢領之工程款1,775,023 元、志一鋼筋貨款2,238,247 元，志一訴訟相關費用612,447 元，97年11月5 日借款70萬元等語（見本院卷㈤第28頁）。於103 年10月13日確定抵銷次序時，除主張上開抵銷債權外，另又提出：102 年7月2 日債權憑證122,160 元及相關程序、執行費用之債權等語（見本院卷㈥第3 、4 頁），惟於103 年11月24日自行撤回對於該122,160 元債權之抵銷抗辯等語（見本院卷㈥第49頁）。

②參諸本件自原告101 年6 月22日起訴，至103 年11月24日言詞辯論終結日為止，歷經約2 年5 月之審理期日，被告提出之抵銷抗辯歷經數變，其先稱欲主張，隨後又改稱不再主張，嗣後又再度稱欲主張等情，已如前述，而抵銷之請求，其成立與否經裁判者，於主張抵銷之額度內，有既判力，民事訴訟法第400 條第2 項定有明文，是其抵銷之內容既有既判力，其成立與否影響兩造之權益甚鉅，被告上開反覆之態度，已嚴重妨害原告訴訟上攻擊防禦權利，而有失公平，我國民事訴訟法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，於89年修正後，已捨棄舊法所定之自由順序主義，改採適時提出主義，當事人原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，是被告於本件訴訟審理期間，已有充分時間得主張其攻擊防禦方法，惟其仍於訴訟進行過程中，任意變更其抵銷抗辯之內容，又於訴訟進行已近2 年時，一再提出新抵銷抗辯，其抗辯內容有礙訴訟終結者，被告又無釋明其有何符合民事訴訟法第196 條第2 項例外情形者，自不得允許其提出，而應駁回之。被告對於其抗辯內容反覆、遲延一節，雖陳稱：因其認當時承審法官無法公正裁判，因嗣後法官有所更換，故再次提出；而30萬元借款，雖經本院高雄簡易庭102 年度雄簡字第1519號判決被告敗訴，惟該判決有多處謬誤，不足採信云云，惟其所辯均屬其個人之臆測及推斷，並無所據，自不足採。

③參諸上開抵銷抗辯中，其有關於志一鋼筋貨款、志一訴訟相關費用部分（即利息252,339 元，賠償志一裁判費59,141元，賠償志一第三審律師費30,000元，執行費用17,950元，一審律師費60,000元，提存、抗告、手續、抄錄費2,480 元，證人費934 元，郵資費50元，二審律師費60,000元，二審裁判費34,764元，4 月9 日回法院函文郵資25元，三審律師費60,000元，三審裁判費34,764元，反假扣押、反假執行擔保金利息1,850,481 元，以下合稱志一訴訟費用），系爭本票債權，與本件爭點相關，其較不致延滯訴訟，尚允許其提出，另30萬元消費借貸債權、70萬元債權（即被告初始主張之130萬元債權，嗣縮減為70萬元債權），為本件訴訟一開始即提出者，亦允許其提出外，其主張之溢領工程款1,775,023 元，被告係遲至103 年6 月3 日始第1 次提出主張（見本院卷㈤第27頁），顯有礙訴訟之終結，且為被告重大過失逾時始行提出之攻防方法，依前開條文，本院自應駁回，而不許其提出。

2.關於志一鋼筋貨款2,238,247 元，假扣押執行費17,950元，30萬元借款債權、70萬元借款債權部分，原告對於其確應給付被告上開款項一事並不爭執，惟主張：上開款項已自工程款中扣除，其業已清償等語。參諸原告所提出被告所製作之相關工程款明細表為真一事，業已認明如前，是依被告所提之第6 、7 次估驗款明細表（見本院卷㈡第247 頁），其支出明細「志一企業跳票款項及執行費（2243747+17950 ）2,261,697 」欄位中，已將上開鋼筋貨款2,238,247 元自應給付之工程款中扣除（志一請求之貨款原為2,243,747 元，嗣因扣除送驗費用5,500 元，請求之金額始更改為2,238,247 元，參見本院97年度訴字第1651號判決原告主張事實）；第8 次估驗明細表（見本院卷㈡第249 頁），其最末欄「統合自扣款300,000 」，已將原告所借支之借款30萬元扣除，本院102 年度雄簡字第1519號判決之認定亦同此旨，堪以參照；另被告提出之第9 、10估驗款、尾款明細表中（見本院卷㈠第205 頁），其最末欄「外債- 陳泰宏700,000 ，正昌600,000 」，亦將上開被告為原告支出之代墊貨款扣除，堪認原告主張上開借款、執行費、貨款，其均已清償等語，堪值採信，被告所為之抵銷抗辯，即無理由。

3.另關於志一訴訟費用部分，被告陳稱：因原告跳票之故，造成被告之損害，故被告因處理志一訴訟案件所衍生之訴訟費用，應由原告負責等語，惟原告法定代理人謝慧盟陳稱：志一的貨款雖然是我應付的沒錯，但因為我週轉不靈，我有向志一的總經理黃丙丁講，等2 個月工程款撥下來就付錢，黃丙丁有同意，但志一在外面打聽，認為營建署的錢是撥給統合不是撥給雄振，丁旭東又在外面講雄振倒了，如果你們下游廠商要繼續做，三成跟你們處理，志一聽到後才說要起訴，我跟丁旭東講，工程款撥下來後就要給志一，為什麼要訴訟，我甚至下跪求他，但丁旭東不知為什麼不聽我講，說志一假扣押影響他的貸款額度，他要跟志一告到底，第6 、7 次估驗款，業主（97年）8 月就撥給被告，如果丁旭東當時把錢給志一，就不會有後面的事，所以假扣押的執行費我願意負責，其他部分我認為我不需要負責等語（見本院卷㈤14、15頁）。經查：

①志一公司對被告起訴請求之鋼筋貨款，係97年4 月22日所下單訂購，志一公司曾收受原告簽發之價金支票1 紙，該支票於97年6 月30日因存款不足退票，志一公司於97年7月10日對被告聲請支付命令，經被告異議後，志一公司於97年8 月8 日補繳裁判費，上開案件遂繫屬於本院一情，業經本院調閱上開卷宗核閱無誤；而系爭工程第6 次估驗款，係於97年8 月1 日提出申請，第7 次估驗款係於97年9 月2 日提出聲請，有估驗款計價單附卷可參（見本院卷㈡第245 、246 頁），被告於核發第6 、7 次估驗款予原告時，即將志一公司上開貨款及執行費自該次估驗款中扣除一事，係如前述，亦有被告製作之明細表1 份在卷可稽（見本院卷㈡第247 頁），足見謝慧盟上開陳述，就其支付予志一公司之支票跳票後，所發生之訴訟事件、第6 、7 次估驗款核發時序乙節，堪認相符。

②另依證人即志一公司副總經理黃丙丁到庭證稱：志一公司之前收的都是統合的支票，後來因為97年4 、5 月的時候跟統合請款，統合不給，我去找謝慧盟，他說營建署是撥款給統合，我去找丁旭東，問他為何這麼久沒給材料款，丁旭東說謝慧盟欠他錢，所以先把錢扣住，我說這是你跟他的事，要先把材料款給我，他說要跟謝慧盟處理，再給我回覆，我等了1 個多月都沒有答覆，期間我有電話問丁旭東，他說這個工程可能要收回來自己做，問材料款是否可以折扣，我說不行，所以電話聯絡就沒有結果，後面謝慧盟還要跟我們公司下單，我說沒有付款不可能再交鋼筋，謝慧盟就說開給我們支票，說營建署工程還在施工，等工程款下來後，領到錢再來跟我們清償材料款，那時我有同意等，但時間多長我忘了，後來原告的支票跳票了，跟統合就貨款部分討論沒有共識之情形下，我們就在97年7月10日聲請假扣押，我們是生意人，其實也不想打官司，但因為材料款沒有領到，所以針對合約對象假扣押，謝慧盟有說要去跟統合要工程款，錢拿到後再去解除假扣押，當時我有答應，但原告的票沒有兌現等語（見本院卷㈤第186-193 、200 頁），堪認志一公司先前之材料款係由被告所支付，惟被告於97年4 、5 月時，突拒絕支付志一貨款，並以其與原告間有糾紛為由，拒絕再開立支票予志一公司，原告雖先自行開立支票予志一公司，惟該支票於97年6 月30日跳票，志一公司於與被告協商無結果之情形下，向本院聲請對被告假扣押，謝慧盟陳稱：其當時曾與黃丙丁商量，等到營建署工程款撥下來之後，其即會將材料款付予志一公司，並請志一公司撤銷假扣押，黃丙丁當時亦曾同意等語，堪認為真。故系爭工程實際為原告所承攬，其對於志一公司固有給付貨款之義務，然其於97年6 月30日跳票，造成志一公司因而向訂約對象之被告催討貨款未得，因而向本院提出假扣押之聲請，及給付貨款之訴訟，原告之跳票行為，確實與上開訴訟、假扣押事件，具有因果關係，惟系爭工程之第6 、7 次估驗款乃於97年8 、9 月間即核撥，被告亦於撥付上開估驗款予原告時，即將應給付予志一之全部材料款2,243,747 元及假扣押執行費17,950元，自估驗款內扣除，堪認上開款項於97年8 、9月間，即得依約給付予志一公司，依黃丙丁對原告之承諾，其只要取得貨款，志一公司即願意撤回對被告之假扣押及起訴，是被告若將自原告工程款中扣除之款項交予志一公司，自無支出上開訴訟相關費用之必要，上開支出之費用，係被告自行決定提供擔保金免為假扣押，並委任律師進行第一、二、三審訴訟，其因此支出之利息、裁判費、律師費、提存費、抗告費、手續費、抄錄費、證人費、郵資，其受損之結果要非原告之行為所致，原告自不負損害賠償責任，而志一公司因假扣押所支出之執行費17,950元，原告亦已支付清償，是被告就其餘訴訟相關費用，向原告請求賠償，並主張抵銷云云，洵無足取，要無理由。

4.又被告雖提出系爭本票兩張，陳稱：系爭本票業經被告聲請裁定，並核發確定證明書在案，其一併執之主張抵銷等語，惟本票裁定僅依非訟案件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，而原告除否認系爭本票之真正外，並陳稱：系爭本票乃電腦列印，與原告開票習慣不符，原告於承攬系爭工程時，為利撥款予下游廠商，曾交付被告其所有之印章，其上之印文即被告擅自利用上開印章所盜蓋等語，參諸原告確有將印章置放於被告處，由被告所保管乙節，為被告自認在卷（見本院卷㈠第117 頁），被告辯稱：系爭本票為原告所同意開立，是為了擔保其與志一訴訟間費用等語，自應由被告就系爭本票開立經原告授權一事，負舉證責任。徵諸系爭本票之發票日為100 年1 月17日，其金額分別為553,594 元、1,296,887 元，恰為被告所具100 年2 月10日函文附件之「反假扣押擔保金2,243,747 之利息（97.08.21-100.01.17）」、「反假執行擔保金2,238,247 之利息（99.01.16-100.01.17）」欄位之金額（見本院卷㈠第8 頁），參諸100 年1 月17日距系爭工程完工期日甚久，原告自始即未見有同意支付志一相關訴訟費用之情，其於系爭工程完工後近2 年餘，竟忽然同意被告持其保管之印章，開立系爭本票支付反假扣押、反假執行擔保金2 ％之利息，已顯然有違常理；又系爭本票既於100 年2 月10日函文前即已開立，然上開函文內均未見被告提及系爭本票之存在，且原告於100 年1 月17日若已同意給付被告反假扣押、反假執行擔保金之2 ％利息，惟被告對原告尚另有訴訟費用、賠償費用等請求，其為何未一併於100 年1 月17日請求原告同時開立本票以資擔保，以上種種均與常情有悖，被告主張其使用保管之原告印章開立系爭本票，係經原告同意、授權云云，殊難採信，被告復未有任何舉證以實其說，原告主張系爭本票未經其授權，並非真正等語，即為可採。況被告既為系爭本票之直接前後手，依票據法第13條反面解釋，發票人係得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，是系爭本票之原因關係既為被告為志一公司訴訟所支出之「反假扣押擔保金」、「反假執行擔保金」利息，原告對此並不負給付責任，已如前述，故系爭本票之原因關係並不存在，原告自得拒絕給付，被告執系爭本票所為之抵銷抗辯，亦無理由，要無足取。

（六）綜上，原告依系爭借牌契約，請求被告應給付尚未給付之工程款110 萬元，工程保固金403,583 元，扣除100 年2月10日函文中，其不爭執之96年7 月21日向被告借貸現金20,000元，97年3 月17日借支250,000 元，另應支付被告稅金3,795 元，印花稅2,363 元，規費800 元，共276,958 元，其主張被告應再給付伊1,226,625元 （1,100,000+403,583-276,958 ＝1,226,625 ），要屬有據，應予准許，被告所主張之抵銷抗辯，經本院審酌後，均屬無由，俱無足採，其自不得拒絕給付原告上開款項。

六、綜上所述，原告本於兩造間所存在之借牌契約關係，請求被告給付1,226,625 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即101年8 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，第392條第2項，判決如主文。