臺灣高雄地方法院101年度訴字第80號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 101年度訴字第80號

原告

繆正泰

被告

保誠人壽保險股份有限公司

法定代理人

湯爾祺

訴訟代理人

陳鈺歆律師

　　　　　　陳慧錚律師

　　　　　　梁宗憲律師

上列當事人間損害賠償之訴事件，本院於民國101 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）2,557,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於本院審理中，減縮為被告應給原告2,457,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，依首開規定，應予准許。

二、又被告法定代理人原為鮑德安，於訴訟審理中變更為湯爾其，並依法聲明承受訴訟，有被告公司變更登記表在卷可稽，核無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：第三人黃敏聰前受僱被告公司大山通訊處人壽保險部門業務員期間，於民國92年推薦伊以150 萬元，購買保誠運籌人生變額保險，詎黃敏聰於取得原告信任後，意圖為自己不法之所有，竟先向原告謊稱其已調至理財部門，再於附表所示之時間稍前，佯以該附表所示之手法，使伊陷於錯誤，而於該附表所示時間，將該附表所示金額，合計2,557,000 元交付黃敏聰。嗣黃敏聰雖與伊達成和解，惟迄今僅返還伊100,000 元，伊自得依民法第184 條、第188 條侵權行為之法律關係提起本訴，聲明請求被告給付2,457,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、被告則以：被告公司並無設置投資部門，亦非以銷售基金為業，僅有銷售投資型保單，黃敏聰收受原告所交付之款項，係黃敏聰個人之犯罪行為，既不具有執行職務之外觀，且與執行職務無關，被告公司自毋須負僱用人責任等語為辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠黃敏聰曾受僱於被告，擔任大山通訊處人壽保險部門業務員。

㈡黃敏聰以如附表所示手法，向原告詐得2,557,000 元，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以其涉犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪提起公訴後，由本院以100 年度易緝字第175號刑事判決，判處有期徒刑1 年6 月，緩刑5 年確定。

㈢黃敏聰已於100 年5 月3 日與原告，以345 萬元達成訴訟上和解，迄今僅清償100,000 元。

四、得心證之理由：本件依兩造之陳述，爭執之重點應為：黃敏聰所為，是否屬民法第188 條第1 項所規定之執行職務行為？被告應否與黃敏聰負連帶賠償責任？

五、經查：

㈠黃敏聰曾受僱於被告，擔任大山通訊處人壽保險部門業務員，並以如附表所示手法，向原告詐得2,557,000 元。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以其涉犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪提起公訴後，由本院以100 年度易緝字第175號刑事判決，判處有期徒刑1 年6 月，緩刑5 年確定。而黃敏聰已於100 年5 月3 日與原告，以345 萬元達成訴訟上和解，迄今僅清償100,000 元等節，為原告陳述在卷，並為被告所不爭執，復有本院100 年度易緝字第175 號刑事判決書影本、和解筆錄等在卷可稽，自堪信為真實。

㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184 條第1 項、第188 條第1項分別定有明文。又民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人權利者，即受僱人之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188 條第1 項規定與受僱人負連帶賠償責任。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理；故民法第188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院42年台上字第1224號判例、98年度台上字第763 號判決、92年度台上字第485 號判決意旨參照）。依上說明，足見民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，必以該不法侵害他人權利之行為，其外觀在客觀上足認與執行職務有關，方得命僱用人連帶負擔損害賠償責任。

㈢查證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。而證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。證券投資信託事業經營之業務種類如下：一、證券投資信託業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務；證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。而證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。證券投資信託及顧問法第3 、4 條定有明文。又保險業不得兼營本法規定以外之業務，投資型保險，係指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險，保險法第138 條第3 項前段、保險法施行細則第14條亦規定甚明。由上開規定可知，單純基金商品之販售與投資型保單尚有不同，前者屬於證券投資信託或顧問事業，後者則為保險業，而保險公司僅得從事投資型保單之銷售，亦即於人身保險中，由保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險，尚不得從事單純基金商品販售之業務。被告抗辯稱並未經營單純之基金業務，僅有經營投資型保單業務，黃敏聰所為，與其所執行之保險業務員職務無關，即非屬無據。

㈣又原告雖主張黃敏聰有拿基金淨值走勢圖及累計表給伊，上面有代表被告公司之人頭圖樣，伊以為是被告公司出具，黃敏聰只是調部門等語，惟原告於本院審理時另自陳：黃敏聰有告訴伊他調到保誠證券信託投資股份有限公司（下稱「保誠信託投資公司」），叫伊把之前買的保單贖回，把錢給他在這間公司做投資，伊向黃敏聰要績金的損益資料，但黃敏聰沒有給伊，才告訴伊因為是盤後交易，不能給政府知道，所以是親屬名義去買，伊認為不可以買政府不允許的基金，伊贖回，黃敏聰告訴伊要過6 個月才可以贖回，就在93年7月15日帶伊去保誠信託投資公司開戶，要伊以自己買賣基金，後來再帶伊去申請語音密碼，伊之前說沒有收到公司寄發的損益表，是指沒有保誠信託投資公司所寄發的損益報表，伊把錢給黃敏聰的時候，他並沒有開領據給伊等語（見本院101 年3 月6 日言詞辯論筆錄），足認黃敏聰並未以被告公司業務員之地位對原告為詐騙行為。至黃敏聰所交付原告之基金淨值走勢圖及累計表，上面雖有代表被告公司之人頭圖樣（見本院卷107 頁以下），惟被告公司與保誠信託投資公司均以相同之人頭圖樣為其代表，有該公司網路／語音密碼通知書附於臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第5811號卷可佐（見該卷25頁），且該等資料上面均無被告公司製作之相關字樣，其中基金淨值走勢圖僅係由網路列印之一般績金查詢資料，累計表則係黃敏聰自行製作，均無從由外觀上即能認黃敏聰係以被告公司業務員地位，執行其業務員之職務。況原告於其自陳93年7 月15日前往保誠信託投資公司開戶後，仍於同年9 月間再交付30萬元予黃敏聰，亦徵黃敏聰所為詐騙行為與其執行被告公司之保險業務員職務無涉。因而，本件即難令被告公司負民法第188 條僱用人責任。

五、綜上所述，本件尚難認黃敏聰所為詐騙行為，在客觀上與執行職務有關，原告依民法第184 條、第188 條侵權行為之法律關係提起本訴，請求被告賠償2,457,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回之。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。