臺灣高雄地方法院107年度簡上字第310號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　107年度簡上字第310號

上訴人

劉富進

訴訟代理人

江順雄律師

被上訴人

劉乾添

訴訟代理人

宋國城律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國107年9月27日本院107年度雄簡字第1294號第一審判決提起上訴，上訴人聲請關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，本院於108年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人持原判決關於假執行宣告為執行名義，聲請本院107年度司執字第90803號強制執行，並已對於上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號（權利範圍73分之10000）及其上同段3217建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號6樓之11房屋（下稱系爭房地）查封，並定於民國108年1月10日為拍賣。惟上訴人對於原判決不服業已提起上訴，被上訴人執行所據之原判決尚未確定，若就系爭房地逕予假執行強制執行而受拍賣，上訴人將受難以回復之損害，爰依民事訴訟法第391條規定，就原判決關於假執行之宣告部分提起上訴等語。於本院聲明：原判決主文第四項有關假執行部分，願預供擔保准免宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭房地確實於108年1月10日要進行拍賣等語置辯。

三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第392 條第2 項、第455條分別定有明文。準此規定，被告在原審縱未陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起上訴時，請求第二審法院為此宣告，並不以其因假執行有不能回復之損害為要件。是上訴人得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。

四、經查，被上訴人請求上訴人返還借款之訴訟，經原審判命上訴人應給付原告新臺幣45萬元，及自95年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，又此為民事訴訟法第427條簡易程序所為上訴人敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，職權宣告假執行，與法並無不合，惟原判決並未確定，被上訴人就假執行先為執行，倘將來受敗訴之判決，系爭房地已受拍賣為他人拍定取得所有權，徒使上訴人受有損害，是以，上訴人就原判決聲請准其預供擔保免為假執行，本院考量此得保障兩造當事人之權益，與法核無不合，應予准許，爰酌定相當之擔保金如主文所示。

五、據上論結，上訴人之聲請為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。