臺灣高雄地方法院107年度訴字第539號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第539號

原告

徐淑真

被告

陳景生

訴訟代理人

陳豐裕律師

被告

徐鳳珍

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108 年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。經查，本院104 年度司執字第65391 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）定於民國106 年11月23日進行分配，原告於106 年11月20日具狀聲明異議，於同日提起本訴，並向本院民事執行處陳報起訴證明，業經本院依職權調取系爭執行事件卷，核閱無誤，原告提起本件分配表異議之訴，合於程序上之規定，先予敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠被告陳景生為系爭執行事件之執行債權人，系爭執行事件拍賣訴外人徐崇雄（已歿，繼承人為即原告及訴外人徐淑玲、徐千琇）所有坐落高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段184 、184-1 、184-22、184-15、184-21、184-14地號土地（下稱系爭土地），業以新臺幣（下同）5,458,000 元拍定，並於106 年10月26日製作分配表（下稱系爭分配表）。而被告陳景生為系爭土地之第一順位抵押權人（下稱系爭抵押權），其本金債權75萬元，就違約金並無約定，不應加計違約金。又被告陳景生與徐崇雄間簽訂之不動產抵押借貸契約暨收據（下稱系爭不動產抵押借貸契約）第7 條第1 款規定「借款契約在乙方未依第5 條規定給付應繳利息時，免經催告，契約當然終止」，徐崇雄既於101 年12月即未再繳納利息，則該契約於101 年11月30日當然終止，自無違約金之存在，是系爭分配表所列次序5 中有關違約金1,261,500 元部分應予刪除。又系爭不動產抵押借貸契約第13條載明「悉依其他法令與善良風俗為之」，縱認有違約金之約定，然違約金年息高達百分之36，已超過民法第205 條規定之年利率上限，且逾本金債權之1.682 倍，屬過高之暴利且有違善良風俗，自得請求民法第252 條規定，予以酌減。

㈡另被告徐鳳珍從未與訴外人即原告之父徐和生全家以家人身分相處，且徐和生晚年癌症纏身多年，被告徐鳳珍均未探視，徐和生往生時，被告徐鳳珍亦未至靈前致意，被告徐鳳珍自出生即與其生父母及兄弟姊妹與徐和生一家比鄰而居，兩家人均無人知悉被告徐鳳珍為徐和生養女之事，又被告徐鳳珍生父母往生後申報遺產資料時，被告徐鳳珍均列於子女欄位，徐和生往生時，子女欄位則未列被告徐鳳珍，被告徐鳳珍戶籍資料自其出生後長達58年期間，其父親欄位均為徐東明，直至徐和生往生9 年後，得知徐崇雄往生有3 百多萬元遺產可繼承，始至戶政事務所申請加註養父徐和生之名字，使其戶政資料父親欄位變成2 位之怪異現象。況收養登記申請書及收養書約中之筆跡及印鑑，均非徐和生親筆書寫及蓋印，收養書約自始不成立。且徐和生於45年時尚未滿25歲，未婚且未服兵役，上有3 兄長，及3 兄嫂，並無收養一個3個月大女嬰之必要。又徐和生於54年11月27日將被告徐鳳珍之戶籍遷出，自此之後戶籍內即不曾再有被告徐鳳珍，表示徐和生否認該領養關係，可見收養登記應係徐和生兄嫂未經其同意擅自為之。被告徐鳳珍在生父徐東明往生後，尚擁有其繼承權，顯見被告徐鳳珍並無遭收養之事實，即非徐崇雄之繼承人，系爭分配表卻將被告徐鳳珍列入，顯有違誤，是系爭分配表所列次序6 中有關發還債務人部分應變更為徐崇雄之繼承人徐淑玲、徐淑真、徐千琇。爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠系爭分配表所列次序5 中，被告陳景生第一順位抵押權所分配之違約金1,261,500 元應剔除。㈡系爭分配表所列次序6 中發還債務人即徐崇雄之繼承人部分應將被告徐鳳珍剔除。

二、被告部分：

㈠被告陳景生則以：系爭不動產抵押借貸契約第5 條載明違約金之約定，並經公證人認證，自不得於系爭分配表中刪除違約金。違約金之利率非屬民法第205 條規定之利息年利率，然伊願調降違約金之利率至每月2.5%，依此計算，伊得受分配之違約金金額為1,051,250 元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告徐鳳珍則以：伊從小隱隱約約知道收養之事，但不確定，係至徐崇雄死亡時，徐淑玲告知伊為徐崇雄之繼承人，要求伊辦理拋棄繼承，伊始知悉伊被徐和生收養之事，伊堂姐告知伊可能係因為當時徐和生要當兵，為縮短役期，始收養伊等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第13頁）

㈠被告陳景生前以本院102 年度司拍字第614 號民事裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請對徐崇雄所有系爭土地強制執行，經本院以系爭執行事件受理，嗣以5,458,000 元拍定，並於106 年10月26日製作系爭分配表，通知於106 年11月23日實行分配。

㈡被告徐鳳珍於徐崇雄死亡後，經徐淑玲通知始知悉有被徐和生收養之情事，被告徐鳳珍為查詢徐崇雄是否死亡，始至戶政事務所辦理於父母姓名欄位旁註記養父徐和生。被告徐鳳珍自幼稱徐和生為四叔，未與徐和生同住一屋。

㈢系爭不動產抵押借貸契約中約定借貸本金為75萬元，利息依徐崇雄另行簽發之本票中授權之年利率計算，違約金按月以本金3%計算，倘徐崇雄未依約給付應繳利息，契約當然終止。徐崇雄自100 年3 月31日至101 年11月30日每月給付被告陳景生利息15,000元，共315,000 元。嗣因徐崇雄暫時無法繳納利息，於101 年12月6 日被告陳景生與徐崇雄簽訂本院卷第168 頁之債權債務協議書。

㈣徐崇雄於100 年3 月30日將系爭土地設定債權金額75萬元之抵押權予被告陳景生，抵押權設定契約書上利率、遲延利率欄位均記載無。

四、兩造爭執事項：㈠原告主張系爭分配表次序5 中第一順位分配之違約金1,261,500 元應剔除，有無理由？㈡原告主張系爭分配表次序6 中，發還債務人即徐崇雄之繼承人部分應將被告徐鳳珍剔除，有無理由？茲分述如下：

㈠系爭分配表次序5 第一順位抵押權之違約金逾518,425 元部分應予剔除：

⒈按系爭不動產抵押借貸契約第3 條、第5 條第2 項分別約定：「辦畢抵押設定後，甲方同意於民國100 年3 月31日貸予乙方新臺幣柒拾伍萬元整。雙方約定至民國101 年9 月30日為清償日，屆期乙次全部清償。」、「乙方如因債務不履行而發生之損害賠償，即等同違約，另依抵押設定之公定契約中所訂：按月以本金3 ％計算違約金。」（見本院卷一第44至45頁），是倘徐崇雄未於101 年9 月30日清償完畢，即應按月給付被告陳景生違約金。原告雖稱徐崇雄已於101 年9月6 日自其勞退金中提領80萬元，並歸還被告陳景生75萬元，且被告陳景生於借款75萬元後又再借款予徐崇雄，被告陳景生亦未將101 年12月6 日簽立之系爭債權債務協議書（下稱系爭債權債務協議書）第4 條約定之不動產過戶，可見徐崇雄已將所有借貸款項清償等語，然參以系爭債權債務協議書中記載「起源於民國100 年3 月31日不動產抵押借貸契約暨收據之認證書（100 年雄院民認鳳字第000329號，下稱原借貸契約），現債務人徐崇雄因暫時無法繳納利息，特與債權人陳景生就下列事項作協商…」等語，且衡諸徐崇雄當時已成年，且非毫無社會經驗之人，可認徐崇雄並未以其於101 年9 月6 日所提領之上開款項償還上述借款，且亦未於101 年9 月30日將上述借款清償完畢，否則應不致生因無法繳納利息而簽立系爭債權債務協議書之情，至被告陳景生縱於上述借款外再予借款徐崇雄，可能涉及之原因多端，且被告陳景生縱未將系爭債權債務協議書中約定違約時徐崇雄應移轉予被告陳景生之不動產過戶，亦僅係是否將違約處分實現之問題，尚難徒以被告陳景生尚有於上述借款外再予借款徐崇雄，或被告陳景生未將系爭債權債務協議書中約定違約時應移轉之不動產過戶等情，逕論徐崇雄已清償上述借款。因而系爭分配表中違約金之期間以自101 年9 月30日起至106年5 月8 日計算，尚無違誤。至原告另稱徐崇雄於101 年12月未再繳納利息，系爭不動產抵押借貸契約於101 年11月30日當然終止云云，然參以系爭不動產抵押借貸契約第3 條約定：「雙方約定至民國101 年9 月30日為清償日，屆期乙次全部清償。」；第7 條第2 項約定：「依前項規定契約終止後，免經催告乙方應即一次返還全部之剩餘借款，不得遲延。」，可見系爭不動產抵押借貸契約第7 條第1 項所列契約當人終止之情形，係指清償期前所發生之事項，否則清償期後，徐崇雄本負有一次清償借款之義務，自無需再於系爭不動產抵押借貸契約中額外約定，是原告主張徐崇雄於清償期後之101 年12月未再繳納利息之事由，自非系爭不動產抵押借貸契約第7 條第1 項所列契約當人終止之情形，原告此部分主張並不足採。

⒉次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第2 項、第252 條定有明文。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度臺上字第807 號判例參照）。又按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度臺上字第2529號判決意旨參照）。就被告陳景生與徐崇雄間約定之違約金性質，被告陳景生於審理時稱屬損害賠償總額預定性之違約金，並稱其所受損害為資金無法運用之損害等語（見本院卷一第205 頁），復未見被告陳景生與徐崇雄就違約金有何特別約定，堪信此屬損害賠償總額預定性之違約金，而被告陳景生雖就系爭不動產抵押借貸契約之75萬元本金債權有何特別運用未能提出具體說明，然損害賠償總額預定性之違約金，一旦有債務不履行情事發生，債權人即得不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，如約定之違約金數額與債權人實際損害顯相懸殊，債務人仍得依民法第252 條規定請求法院減至相當之數額。參以被告陳景生與徐崇雄間約定按月以本金3 ％計算違約金，然此換算為週年利率，即為36％（計算式：3 ％×12＝36％），則於上開借款債務每遲延清償1 年，違約金即增加270,000 元（計算式：750,000 元×36％＝270,000 元），則遲延清償2 年10個月後，其違約金數額即已高於借款本金，衡諸一般經驗，系爭違約金之約定額數，與被告就金錢債權遲延獲償之損害，顯相懸殊，原告主張被告與徐崇雄間有約定違約金過高之情形，足堪採信，其請求酌減違約金，自屬有據。衡諸一般金融機構設定借款利息之利率多高於一般定期存款利率，併除遲延利息外，尚有違約金之約定，併參酌被告陳景生在徐崇雄以系爭土地設定系爭抵押權作為擔保之前提下放款，是其貸款風險已低，其所能獲得之報酬亦應隨之調降，認本件違約金應酌減為依週年利率15％計算始屬妥適。又違約期間承前所述自101 年9 月30日起算，則算至106 年5 月8 日，系爭分配表違約金計算日數為1,682日，依此計算，系爭分配表次序5 第一順位抵押權之違約金應減為518,425 元【計算式：750,000 元×15％÷365 ×1,682 ≒518,425 元（元以下四捨五入）】。是系爭分配表次序5 第一順位抵押權之違約金逾518,425 元部分應予剔除【亦即，應剔除743,075 元（計算式：1,261,500 元－518,425 元＝743,075 元）】。

㈡系爭分配表次序6 中，發還債務人即徐崇雄之繼承人部分應將被告徐鳳珍剔除：

⒈按收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，74年6月3日修正前民法第1079條定有明文。次按收養子女，就其實質要件而言，須收養人與被收養人間，以發生親子關係為目的，雙方意思表示合致之契約，就其形式要件言，依被上訴人被收養當時有效之74年6月3日修正前民法第1079條規定，僅須作成書面，即生效力。又所謂收養契約之書面，法律既未規定一定之格式，自應以雙方書立之文書內容，係表達收養及被收養之意思，即符所謂收養行為之「書面」要件。按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生。若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。準此，有無收養之意思，即應以收養者之意思為張本，不能僅以戶籍登記為認定之依據（最高法院90年度台上字第464 號、94年度台上字第2155號判決意旨參照）。本件原告爭執收養書約及收養登記申請書申請人簽章欄位中「徐和生」簽名之真正，被告徐鳳珍聲請本院囑託法務部調查局鑑定收養書約、收養登記申請書（下稱附件A ）申請人簽章欄位中「徐和生」簽名筆跡之真偽，經本院調取徐和生印鑑登記申請書、印鑑變更登記申請書、臺灣銀行印鑑卡、臺灣銀行富多卡申請書（下稱附件B ）等件，函請法務部調查局鑑定附件A 中「徐和生」之簽名與附件B 中「徐和生」之簽名是否相符，經該局回覆因提供參考之徐和生平日筆跡不足，依現有資料欠難鑑定等語，有法務部調查局107 年12月19日調科貳字第10703430610 號函附卷可查（見本院卷一第194頁），尚難認定收養書約及收養登記申請書申請人簽章欄位中「徐和生」簽名究否為徐和生所親簽。

⒉又參以證人徐淑姬於審理時證稱：原告及被告徐鳳珍均為伊堂妹，伊小時候聽伊母親說被告徐鳳珍給徐和生收養，因為徐和生當時未婚，如果有小孩就可以不用去當兵，所以才收養。我們小時候都住在附近，但徐鳳珍和徐和生沒有住在同一棟房子內，徐鳳珍都稱呼徐和生為四叔，徐和生沒有特別照顧徐鳳珍，徐鳳珍稱呼徐東明、徐陳安春為爸爸、媽媽等語（見本院卷一第172 頁至第173 頁），審酌證人與原告、被告徐鳳珍均為親屬，且自幼均居住於附近，證人所述徐鳳珍幼年時居住狀況亦與原告及被告徐鳳珍所述之情形相符（見本院卷一第139 頁），且證人與本件訴訟間亦無利害關係存在，證人所述應可採信，然證人僅係聽聞母親所述徐和生係為免除兵役，而收養被告徐鳳珍，並未實際見聞徐和生收養被告徐鳳珍之情形，其母親轉述之內容是否與實情相符，尚有疑義，況且縱令徐和生確係為免除兵役而為被告徐鳳珍收養之登記，然此僅係登記文件形式上具有收養之外觀，惟實際上徐和生與被告徐鳳珍多年來均以叔姪相稱，並無以養父女之關係生活，實難認徐和生確有以發生親子關係為目的而收養之意思，被告徐鳳珍復未能提出其他證據證明徐和生確有收養被告徐鳳珍之意思，是徐和生與被告徐鳳珍間因欠缺收養意思之合致，收養應屬無效，因而原告主張系爭分配表次序6 中，發還債務人即徐崇雄之繼承人部分應將被告徐鳳珍剔除，亦屬有據。

五、綜上所述，系爭分配表次序5 第一順位抵押權之違約金應減為518,425 元，又徐和生與被告徐鳳珍間因欠缺收養意思之合致，收養應屬無效。從而，原告依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，系爭分配表次序5 第一順位抵押權之違約金逾518,425 元部分應予剔除，系爭分配表次序6 中，發還債務人即徐崇雄之繼承人部分應將被告徐鳳珍剔除，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

民事第五庭審判長法 官 秦慧君