臺灣高雄地方法院108年度簡上字第133號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　108年度簡上字第133號

上訴人

韓宏道

訴訟代理人

陳宏銘律師

兼送達代收人

訴訟代理人

劉衡慶律師

被上訴人

吳家豪

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國108 年4 月12日本院高雄簡易庭106 年度雄簡字第2187號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年9月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠訴外人兆豐商業銀行（下稱兆豐銀行）於105 年7 月29日執臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）101 年度司促字第8211號確定支付命令為執行名義，聲請拍賣原審參加人王玲珠所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000號土地及其上19601號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路00號9 樓，下合稱系爭房地，並為第一順位抵押權人），經本院105 年度司執字第117418號執行事件( 下稱系爭執行事件) 拍賣後，所得於106 年7 月24日作成分配表（下稱系爭分配表），並定106 年8 月25日分配。

㈡被上訴人另聲請臺灣臺北地方法院核發104 年度司票字第00000 號本票裁定為執行名義( 附表一編號3 之本票) 對上訴人聲請強制執行，並經嘉義地院於105 年6 月29日以105 年度司執助字第386 號強制執行事件核發移轉命令（下稱系爭移轉命令），將上訴人對王玲珠之債權及從屬系爭抵押權於新臺幣( 下同) 100 萬元範圍內移轉予被上訴人所有，被上訴人執以在105 年6 月29日登記為抵押權人（權利範圍5/18），並於系爭執行事件中同以第二順位抵押權人聲明參與分配。

㈢因王玲珠原以系爭房地設定第二順位最高限額抵押權360 萬元予上訴人( 下稱系爭抵押權) ，上訴人之權利範圍本為全部抵押權，惟其中5/18已經上開㈡之移轉命令改由被上訴人登記為共同抵押權人；上訴人以本院104 年度司票字第2430號本票裁定為執行名義( 即附表一編號1 、2 之本票) ，就其餘抵押權( 13/18 部分) ，以本金170 萬元及日息0.2 ﹪之違約金債權聲明參與分配，獲分配金額為2,595,662 元。

㈣因上訴人於系爭執行事件分配之違約金以每萬元每日20元即年利72﹪計算，屬重利有違常情，被上訴人得依民法第242條、第252 條規定，代位債務人王玲珠請求酌減至按年息6﹪計算。

㈤另因上訴人對王玲珠之抵押權及所擔保之債權，就其中「本金100 萬元及自104 年5 月29日起至清償日止，按週年利率6 ﹪計算之利息債權+ 程序費用2000元+ 執行費8016元」部分已移轉予被上訴人，系爭分配表應扣除，扣除後上訴人得分配之金額，應以本金170 萬元及計算至拍定日之104 年6月14日止，按年息6 ﹪計算之違約金，另扣除上開已移轉予被上訴人之債權113 萬2975元後，應僅餘105 萬7397元，故系爭分配表次序9 所列上訴人受分配金額2,595,662 元，於超過1,057,397 元部分應予剔除。並於原審聲明：本院105 年度司執字第117448號清償債務強制執行事件，於民國106 年7 月24日製作之分配表，其中次序九所列上訴人獲分配金額於超過1,057,397 元部分應予剔除。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人雖以附表一編號3 所示本票聲請裁定，並經嘉義地院核發移轉命令而取得系爭抵押權及擔保債權，而於本件執行事件參與分配，惟上人就附表一編號3 所示本票債權，經上訴人提起確認本票債權不存在訴訟，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）105 年度北簡字第10530 號判決上訴人勝訴，且臺北地院以107 年度簡上字第118 號駁回上訴而告確定，被上訴人對上訴人之本票債權經判決不存在，形同無執行名義執行，故移轉命令無效，被上訴人聲請執行所憑債權不存在，其提起本件分配表異議之訴欠缺權利保護必要，應予駁回、主張應剔除已分配予上訴人之債權，亦無理由。

㈡上訴人獲分配之債權，係以對王玲珠借款債權（含本金170萬元及每萬元每日2 元計算之違約金債權），並非本票債權；王玲珠曾分別向上訴人借款各50萬元、132 萬8790元，第一筆於預扣利息、手續費後實際交付35萬1210元、第二筆由上訴人代償王玲珠積欠曾信龍之債務125 萬元，並支付房屋稅1 萬3890元、地價稅1 萬4900元、車馬費及代書費律師費等共5 萬元，合計132 萬8790元。王玲珠因而簽發附表一編號1 、2 所示之本票為借款憑證，並以系爭房地設定抵押權為擔保，並約定懲罰性違約金以每萬元每日20元計算而經登記。另上訴人與王玲珠於101 年6 月29日另簽訂買賣契約書以確保依約還款，性質上應屬信託讓與擔保，如未依約清償借款即轉為買賣價金之一部，系爭房地之買賣性質上屬「新債清償」，王玲珠積欠之借款債務不因另立買賣契約而消滅，上訴人仍得參與分配。

㈢被上訴人未就違約金約定有過高舉證以實其說，應尊重王玲珠與被上訴人間約定，上訴人主張代位王玲珠請求酌減違約金，亦無理由。於原審聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審判決本院105 年度司執字第117448號清償債務強制執行事件，於民國106 年7 月24日製作之分配表，其中次序九所列上訴人受分配金額於超過2,108,205 元部分應予剔除，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服原審判決而提起上訴。並於本院補充陳述：㈠系爭執行事件被上訴人係以附表一編號3 所示本票裁定( 即臺北地院104 年司票字第17197 號本票裁定) 為執行名義聲請強制執行，經本院105 年司執助字第1202號執行事件核發執行命令及移轉命令，將上訴人對王玲珠所有系爭房地之第二順位抵押債權暨抵押權，於債權本金1 百萬元暨利息範圍內移轉予被上訴人。㈡然附表一編號3 所示本票債權，業經上訴人提起確認本票債權不存在之訴獲勝訴判決確定，有臺北地院臺北簡易庭105 年北簡字第00000 號及107 年簡上字第118 號判決可參，被上訴人據以聲請強制執行之執行名義已消滅，被上訴人並非系爭強制執行事件之債權人，提起本件分配表異議之訴即與法不合。且被上訴人無異於係無執行名義而為強制執行，本院核發之移轉命令應不生效力，被上訴人無從取得對於王玲珠之權利，被上訴人不得於系爭執行事件參與分配，自無分配表異議權可言。㈢被上訴人雖主張對上訴人尚有其他權利，然並未取得執行名義，且系爭執行事件債權人為王玲珠，被上訴人主張並無理由。㈣原審言詞辯論終結時，系爭本票債權早於107 年11月28日已判決不存在確定，被上訴人本件請求並無權利保護必要。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補陳：嘉義地院於105 年5 月23日以105 年司執助吉字第386 號執行命令扣押上訴人對於王玲珠就系爭房地所設定抵押權；另於105 年6 月29日再以同上文號核發移轉命令，將系爭房地上訴人所設定抵押債權及從屬抵押權於100 萬元範圍內移轉予被上訴人；經高雄市政府地政局三民地政事務所105 年7 月6 日以高市地民登字第10570510300 號函文回覆已於105 年6 月29日辦理移轉登記完竣；依土地法第43條規定有絕對效力，而系爭房地業經系爭執行事件拍定並塗銷相關登記，已塗銷之抵押權無從回復登記。上訴人未經提起塗銷登記之訴並獲勝訴判決前，上開抵押權為被上訴人之權利；縱被上訴人對上訴人之本票債權不存在，亦不影響抵押權已移轉登記予被上訴人之效力。另縱本票債權不存在，被上訴人於系爭強制執行取得之抵押債權亦非不當得利，上訴人應另提返還不當得利之訴。並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項及本件爭點(本院卷第73-75頁)：不爭執事項：

㈠本院105 年度司執字第117418號執行事件，係兆豐銀行聲請強制執行系爭房地，已拍定而於106 年7 月24日作成分配表，並定106 年8 月25日分配；上訴人以系爭房地第二順位抵押權人( 分配表中抵押權利範圍13 /18抵押權) ，並持本院104 年度司票字第2430號本票裁定為執行名義，本金170 萬元及日息0.2 ﹪之違約金債權，聲明參與分配，分配表所載獲分配金額為2,595,662 元。

㈡被上訴人經臺北地院所核發104 年度司票字第17197 號本票裁定為執行名義，對上訴人聲請強制執行，經嘉義地院於105 年6 月29日以105 年度司執助字第386 號強制執行事件核發移轉命令，將上訴人對王玲珠系爭房地之債權及從屬系爭抵押權於100 萬元範圍內移轉予被上訴人所有，並在105年6 月29日登記為抵押權人（權利範圍5/ 18 ）；因而於上開105 年司執字第117418號執行事件中同以第二順位抵押權人聲明參與分配。

㈢被上訴人上開聲請強制執行之執行名義本票裁定( 即臺北地院104 司票字第17197 號) 所示本票債權，經上訴人提起確認本票債權不存在訴訟，臺北地院105 年度北簡字第00000號判決上訴人勝訴及臺北地院以107 年度簡上字第118 號駁回上訴而告確定，被上訴人對上訴人之上開本票債權業經判決不存在確定。

㈣對於原審判決認定上訴人受分配之債權應剔除487,457 元之計算式及原審判決附表二之計算式，如本院認被上訴人仍得參與分配時，兩造對於計算基準不爭執；且被上訴人係依強制執行法第39條、41條規定聲明異議後，提起分配表異議之訴。本件爭點：

㈠上訴人主張因「被上訴人據以聲請強制執行所憑執行名義即臺北地院104 司票字第17197 號本票裁定所示之本票債權，業據臺北地院臺北簡易庭105 年北簡字第10530 號及107 年簡上字第118 號判決確認本票債權不存在確定」，故被上訴人已無提起分配表異議之訴之權能，其訴無權利保護必要(本院卷第47頁背面-49 頁背面) ，有無理由。

㈡上訴人主張依辦理強制執行事件應行注意事項第19條第1 項及強制執行法第34條85年修正理由第2 點，已闡明參與分配須有執行名義，無執行名義者不得參與分配；另院字第2776號解釋第3 點，無執行名義之強制執行實體上不生權利移轉之效力；最高法院95年台上字第1695號判決意旨等，應認本件被上訴人之權利應被剔除而非適格之債權人，而不得於本院105 年度司執字第117418號執行事件參與分配，有無理由。

五、本院的判斷：

㈠按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。強制執行法第34條第1 項、第2 項、第3 項前段定有明文。是持有執行名義或對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人始得聲明參與分配。按就債務人對於第三人之金錢債權為執行，執行法院於詢問債權人意見後，將該債權移轉於債權人（強制執行法第115 條第2 項參照），而核發移轉命令者，性質上乃法定之債權讓與，本於準物權行為及處分行為之作用，於移轉之債權範圍內，具有代物清償之效果，足使執行債權發生消滅之效力，縱債權人嗣因尚未領取或其他原因而未實際獲償，對於其已消滅之執行債權並不生影響。

㈡被上訴人本非本院105 年司執字第117418號清償債務執行事件債務人王玲珠之債權人，其與上訴人共同登記為系爭房地之第二順位抵押權人( 被上訴人為5/18、上訴人為13/1 8抵押權人) 之原因，係基於其以執有上訴人如附表一編號3 所示本票，取得臺北地院104 年司票字第17197 號本票裁定准予強制執行為執行名義後，聲請臺北地院105 年司執字第00000 號給付票款強制執行事件扣押移轉登記上訴人對於王玲珠系爭房地第二順位抵押權，由臺北地院囑託嘉義地院105 年司執助字第386 號票款執行事件執行，經該院於105年5 月23日以嘉院國105 司執助吉字第386 號執行命令請高雄市三民地政事務所扣押「被上訴人對於上訴人( 即抵押權人) 之抵押債權，在新台幣1,000,000 元及自民國104 年5月29日起至清償日止按週年利率6%計算之利息，及程序費用新臺幣2,000 元及本件執行費新台幣8,000 元之範圍內」予以扣押；後再於105 年6 月29日以嘉院民國105 司執助吉字第386 號執行命令請高雄市三民地政事務所將上開扣押「被上訴人對於第三人王玲珠之債權及其從屬抵押權於新台幣1,000,000 元範圍內」核發移轉命令，嘉義地院並於105 年10月26日以嘉院國105 司執助吉字第386 號函通知高雄市三民地政事務所，應移轉登記之債權額比例為18分之5 ，由該所105 年11月9 日以高市地民登字第10570865100 號函復已登記被上訴人債權額比例為5/18登記完畢；因被上訴人具狀異議，嘉義地院司法事務官並於105 年12月5 日通知被上訴人到院告知，因移轉命令於105 年7 月7 日已達送第三人王玲珠( 應為105 年7 月17日，因係於105 年7 月7 日寄存送達，應加計10日寄存生效日期, 嘉義地院第27頁送達證書)，被上訴人之債權已於105 年7 月17日完全受償等情，均有本院依職權調卷之臺北地院及嘉義地院上開二執行卷證查明無誤。

㈢依上開說明，被上訴人對於上訴人依本票債權聲請本票裁定強制執行，並聲請就上訴人對於王玲珠之抵押權，以債權額5/18之比例共同登記為王玲珠之第二順位抵押權人，且因移轉命令已確定，被上訴人對於上訴人之上開本票債權於105年7 月17日即已因代物清償而生清償效力；且本院105 年司執字第117418號清償債務執行事件，係定在106 年8 月25日為分配期日，有分配通知及分配表附在上開執行卷內可參，則被上訴人於分配期日時，確實已經由強制執行移轉命令取得王玲珠5/18抵押權登記，其對上訴人就附表一編號3 所示之本票債權因清償而已消滅亦可認定。且被上訴人就系爭抵押權之債權額應依上訴人陳報之債權列入分配( 臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座談會民執類提案第8 號審查意見參照)。

㈣被上訴人對上訴人上開執以聲請強制執行之如附表一編3 所示本票債權，雖其後經臺北地院於106 年11月23日以105 年北簡字第10530 號第一審簡易判決確認本票債權不存在，上訴後該院107 年簡上字第118 號於107 年11月28日駁回上訴而告確定，有該判決及確定證明書可參( 原審卷第170-17 7頁) ，固可認定被上訴人對上訴人聲請強制執行之原執行名義，嗣後已遭法院判決確認不存在確定，然依上開強制執行法第34條規定，被上訴人於分配期日時仍為合法債權人，自得依法提起分配表異議之訴，本件訴訟仍有權利保護必要；且依上開說明，被上訴人已因代物清償而受讓上訴人對於王玲珠之抵押債權及抵押權5/18，自得參與分配及提起本件分配表異議之訴。至被上訴人嗣後本票債權經判決不存在確定，亦僅被上訴人是否因而獲有不當得利應否返還之問題，並不生溯及影響分配時被上訴人仍為合法債權人，而有得提起本件分配表異議之訴之權能。

㈤次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861 條第1 項定有明文，上開規定依同法第881 條之17之規定，於最高限額抵押權準用之。而民法第861 條第1 項規定修正之理由載明「原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。」，故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及，民法第861 條第1 項規定係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及。查系爭抵押權為最高限額抵押權，所擔保債權總金額為360 萬元，擔保債權種類及範圍為王玲珠對上訴人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、違約金、抵押權人所墊付擔保物之實行抵押權之費用，擔保債權確定期日為102 年7 月18日，無利息、遲延利息，逾期未還款，按每萬元每日20元計付懲罰性違約金等情，有抵押權設定契約書可參（原審卷二第55-5 7頁），故系爭抵押權擔保債權至102 年7 月18日已確定，系爭抵押權擔保之債權，即102年7 月18日確定時於360 萬元範圍內之借款、違約金（含確定後發生之違約金）債權、實行抵押權費用等。

㈥按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第252 條分別定有明文。違約金債權，於有約定之違約情事時即發生，不以該債權經債權人向債務人行使為必要。約定之違約金是否過高，除應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院106 年度台上字第1389號判決意旨參照）。系爭抵押權設定契約書約定逾期還款時，違約金按日息0.2 ﹪計算，換算年息高達高達73﹪，超逾法定最高利率20﹪甚多；因王玲珠未請求酌減違約金，被上訴人依民法第242 條規定，代位王玲珠請求酌減違約金，應認為有理由。審酌本件王玲珠如依約還款時，上訴人除受有不能及時利用本金存、放款所得之利息損失外，尚無證據證明有其他損害，該約定之違約金換算年息為73﹪確屬過高，應酌減為年息20﹪計算，始為適當。而系爭抵押權擔保之原債權至102 年7 月18日已告確定，斯時被告對參加人有借貸本金債權2 筆，各35萬1210元、132 萬8790元，及前者自101 年7 月16日起算，後者自101 年9 月11日起算，均按週年利率20﹪計算之違約金債權。

㈦另上訴人於本院105 年司執字第117418號執行程序106 年6月16日具狀陳報其抵押權債權本金共1,700,000 元，利息其中120 萬元自101 年9 月11日起至算至102 年7 月18日止按日息0.2%計算違約金共744,000 元、其中50萬元自107 年7月16日至102 年7 月18日止按日息0.2%計算違約金共367,000 元，另自102 年7 月19日起算至106 年6 月16日止按日息0.2%計算違約金共4,855,200 元，雖經提出陳報狀、本票及債權計算書為證( 執行卷卷二第9-11頁) ；惟上訴人對於原審計算上訴人之債權本金總金額應為351,210 元及1,328,790 元，及原審判決附表二所列計算表，及就原審認定上訴人受分配之債權應剔除487,457 元等之計算式，上訴人均表示對計算式無意見，被上訴人亦表示不爭執，此部分自應認為原審判決計算式並無違誤( 本院卷第75頁筆錄) 。是原審計算後，以上訴人對王玲珠之抵押擔保債權額應如原審判決附表二所示，總金額為210 萬8205元。扣除上訴人受讓債權後，取得100 萬元借款本金債權及從屬之違約金債權加計受讓債權後即105 年7 月18日起至106 年6 月14日拍定人繳足價金日止，按週年利率20﹪計算之違約金18萬1668元（元以下四捨五入），合計共118 萬1668元；與上訴人上開債權加總後，仍在最高限額360 萬元範圍內，故兩造之債權額均在抵押權擔保範圍內。兩造可全額受償，即上訴人受分配210 萬8205元、被上訴人受分配118 萬1668元；上訴人受分配金額為210 萬8205元，則系爭分配表次序9 所列上訴人受分配金額（259 萬5662元），於超過210 萬8205元部分應予剔除。

六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，訴請本院105年司執字第117418號清償債務執行事件，於106 年7 月24日製作之分配表( 分配日為106 年8 月25日) ，其中次序九所列上訴人受分配金額，於超過2,108,205 元部分應予剔除，在此範圍內為有理由，被上訴人逾此範圍之請求則無理由而應予駁回；原審為上訴人一部敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。