臺灣高雄地方法院八十八年度簡上字第一八五號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十八年度簡上字第一八五號

上訴人即被上訴人

丁○○

訴訟代理人

施秉慧律師

訴訟代理人

柯淵波律師

複代理人

焦文城律師

被上訴人即上訴人

戊○○

訴訟代理人

蔡陸弟律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

右二人共同

訴訟代理人　　　　　丙○○

右當事人間請求給付拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日本

院岡山簡易庭八十七年度岡簡字第一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人戊○○方面：

壹、聲明：求為判決：

一、上訴聲明：

㈠先位聲明部分：

⒈原判決廢棄。

⒉對造上訴人丁○○應將坐落於高雄縣彌陀鄉○○段五一六地號之土地（重測前為漯底段四六一之一地號、地目田、面積零點零九三八公頃）如起訴狀附圖所示Ａ部分即門牌號碼高雄縣彌陀鄉○○路六十二號之房屋拆除，將基地返還上訴人戊○○及其他共有人全體。

⒊被上訴人乙○○、丁金秀應自前開房屋遷讓。

⒋第一、二審訴訟費用均由對造上訴人丁○○負擔。

㈡備位聲明部分：

⒈原判決不利上訴人之部分廢棄。

⒉右開廢棄部分，對造上訴人丁○○應再給付上訴人戊○○新臺幣（下同）二十六萬元及自民國八十七年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、答辯聲明：求為判決上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、上訴聲明：

㈠先位聲明部分：

⒈上訴人戊○○、對造上訴人丁○○之分管契約業經合意解除而失效或因對造上訴人丁○○無故撤銷土地使用權同意書，而失其效力：

①上訴人戊○○、對造上訴人丁○○之分管契約已因雙方合意解除契約而失其效力，系爭坐落於高雄縣彌陀鄉○○段五一六地號之土地（重測前為漯底段四六一之一地號，下稱系爭土地）之分管協議先係因對造上訴人丁○○逕向高雄縣彌陀鄉公所撤銷同意建屋之意思表示，阻撓上訴人戊○○依分管協議內容使用、收益及管理，故對造上訴人丁○○解除分管契約之意思表示業經其明示或默示為之，而上訴人戊○○自原審起訴狀送達對造上訴人丁○○前屢次表示同意解除分管契約，且為善後問題甚而互控傷害，均足見已合意解除契約。縱本院認為上訴人戊○○於原審起訴前並未表示合意解除契約，惟上訴人戊○○既以起訴之方式要求交還土地，此種請求當以解除契約為前提，故至遲亦於起訴狀繕本送達對造上訴人丁○○時，已有默示之合意解除契約。

②本件分管契約業因對造上訴人丁○○無故撤銷土地使用權同意書，上訴人戊○○解除失其效力。因土地共有人間訂有分管契約，共有人對自己所分管之土地有使用、收益之權利，同時亦負有同意其他共有人使用、收益其自己分管土地之義務，若共有人使用土地需他共有人之協力，則他共有人有協力之義務，否則即未履行同意之義務。故縱本件分管契約並未因雙方合意解除契約，惟因對造上訴人丁○○依兩造間分管約定亦負有同意上訴人戊○○使用其自己分管土地之義務，基此對造上訴人丁○○於八十六年六月三日出具同意書予上訴人戊○○申請興建房屋之用，詎對造上訴人丁○○卻中途向高雄縣彌陀鄉公所陳情並聲明作廢同意書，自為違反分管契約。上訴人戊○○屢次要求其處理此事，對造上訴人丁○○以上訴人戊○○建築房屋超出分管之約定侵入其土地為由，予以拒絕，故此種給付拒絕自為債務不履行型態之一，上訴人戊○○業於八十八年六月十五日以上訴理由狀表示解除分管契約。

③對造上訴人丁○○主張因上訴人戊○○未按分管約定越界侵越分管土地及未留防火間隔，故於八十六年六月十七日聲請高雄縣彌陀鄉調解委員會，因上訴人戊○○不予置理，方撤銷土地使用權同意書云云。惟土地使用權同意書係於八十六年六月三日出具，對造上訴人丁○○於八十六年六月十日即聲請調解，期間上訴人戊○○之工料根本尚未進場，何來越界建築及未留防火間隔之問題。另查，對造上訴人丁○○申請調解係有關系爭土地之分管及分割事項，根本非為越界建築或未留防火間隔等建築糾紛事宜，對造上訴人丁○○之辯解，顯不可採。故不論係整筆土地為分管契約或僅就系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ特定之土地上有分管約定，對造上訴人丁○○皆違反分管之契約。

④對造上訴人丁○○主張以系爭土地二分之一為分管之經界，並非事實。縱如對造上訴人丁○○所主張兩造就整筆土地有口頭上約定分管，惟分管經界何在不明，對造上訴人丁○○主張之經界，僅為其單方面主張之經界線，並非為雙方合意之經界線。實則雙方對於經界線何在未能達成協議，更因此事聲請鄉公所調解。再對造上訴人丁○○主張經界線，更是違反誠信原則，因分管並不是分割，必須以雙方合意為分管之經界線，何況縱使係分割，亦不是單純以持分換算面積，而必須以價值為基礎，故縱如對造上訴人丁○○所稱係分得南面，但因南面整片臨靠南寮路，其價值自較北面價值甚多，根本亦不能單純的以持分二分之一為經界線。雙方分管經界線既未臻明確，當不能逕以對造上訴人丁○○或上訴人戊○○房屋牆緣視為經界線，故上訴人戊○○後建之房屋是否未符建築技術規則預留防火間隔，即未可知，對造上訴人丁○○率以聲明作廢同意書，顯然違反分管契約之約定。

⑤系爭土地縱如對造上訴人丁○○所稱曾分管，惟前分管契約係以農業使用為目的，且以某一定範圍、位置及面積之土地為契約之標的，且整筆土地為不可分割之標的。故若已無法作為農業使用，或現今土地之地形位置、範圍和面積皆已不同於當初分管契約之標的時，則因契約已失其標的，分管契約自然失其效力。系爭土地因南寮漁港闢建之關係，整塊土地墊高二、三公尺，故使得整筆土地無法做為『良田』使用，耕作起來已無經濟價值，故系爭土地已荒蕪十數年，未再耕作使用。又系爭土地復因南寮漁港闢建之關係，必需從系爭土地中間開闢漁港路，而將系爭土地從中間切割一分為二，成為東、西二塊各不等之土地，使得該筆地形位置、面積及形狀皆為之丕變。又因南寮路擴寬之關係，使得該筆土地之南邊土地被徵收，亦使得分管土地原本之地形位置及面積被破壞無遺，故契約之標的業因上述因素而失其存在，契約當然無復存在。

⑥對造上訴人丁○○雖主張未請領建造執照，在法而言，僅是屬違違『章』建築，而非違法致否認建物所有權存在，故實際起造人為建物之所有權人，仍能使用收益，主張其撤銷土地使用權同意書並無違背分管契約之義務。惟違章建築並非合法之建築，上訴人戊○○豈有花費大筆金錢蓋違章建築，爾後靜待行政機關強制拆除後，甚再繳納代執行之費用之理？對造上訴人丁○○雖復主張上訴人戊○○建築房屋，未曾事先聲請建造執照，足見上訴人戊○○自始無合法興建之意云云。惟上訴人戊○○如無合法興建之意，上訴人戊○○何需被上訴人丁○○出具土地使用權同意書？又何需委請訴外人即社區協會理事長林進旺代為送件？又對造上訴人丁○○撤銷土地使用權同意書後，上訴人戊○○何以聲請高雄縣彌陀鄉公所予以調解？

⑦對造上訴人丁○○雖主張有關土地使用權同意書係屬申請執照之行政手續，與前分管協議無關云云，實為違反事實之說法。按對造上訴人丁○○之所以必須出具土地使用權同意書其義務之來源當為分管契約所衍生，亦即基於分管契約共有人之間互有義務出具土地使用同意書，以讓他共有人可完全之使用其所分管之土地，斷非如對造上訴人丁○○所稱「單純之行政手續」。且退步言之，縱使是單純之行政手續，對造上訴人丁○○亦有義務予以配合。雖對造上訴人丁○○主張共有人彼此訂立分管契約，各自管理部份土地後，即履行義務完畢，已無再有任何義務，此種見解顯然忽視基於債之本旨所產生之各式各樣之義務，亦當非解釋契約之方法，且亦不符誠信原則。本件基於分管契約對造上訴人丁○○負有同意他共有人使用自己管有土地之義務，出具土地使用權同意書當屬分管契約之本旨所生之義務，因對造上訴人丁○○若拒絕出具土地使用權同意書，則上訴人戊○○即無法完全使用自已所分管之土地，對造上訴人丁○○拒絕提供，當屬違反債務本旨。

⑧對造上訴人丁○○另主張「南寮路南邊後半部之土地由被上訴人分割取得，面積為八百八十八點九一平方公尺，上訴人戊○○則分得南寮路前半部之土地，面積為一千零一點一三平方公尺，‧‧‧足證系爭土地本造分管範圍為二分之一以上」云云，實為隱暪實情之詞。查南寮路南邊之土地並非僅有對造上訴人丁○○於上訴中所列舉部分，尚有地號一三○一（重測前為四五五之八地號）、一三○二地號（重測前為四五五之一地號），此二筆土地亦在七十年間分割，其中一三○一地號分割予訴外人即對造上訴人丁○○之父蔡枝安（訴外人蔡枝安以贈與之方式過戶予其子蔡進福與丁○○），面積為五百零一點零四四平方公尺，而一三○二地號分割予上訴人戊○○，面積僅為三百七十五點三二平方公尺，二者相差為一百二十五點七二平方公尺，若加上此二筆當時亦分割之土地，對造上訴人丁○○尚分多得十三點五平方公尺。故此可知對造上訴人丁○○欲以南寮路南邊土地分配之情況論稱系爭土地其分管範圍二分之一以上，僅係為求勝訴而刻意隱暪南寮路南邊土地分配之全貌。再者南寮路南邊土地之分割行為，和系爭土地分管之糾紛根本無涉。

⑨再本件分管契約與雙方於七十年間之分割協議無涉，按分割共有土地必有分割契約存在，後基於分割契約所為分割行為，和分管契約毫無相涉，縱使解除本件分管契約，其效力亦不及於雙方於七十年間之債權之分割契約或物權之分割行為。

⑩建築法第三十條之規定「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖檥及說明書」，其中土地權利證明文件在共有土地之情況中，則應提出共有人同意其建築之文件，以證明其權利。若未提出共有人同意其建築之文件，以證明其權利，即與建築法第十一條第三款（按舊法為第十一條，新法已修正為第三十條）之規定不合，不應發給建築執照。系爭土地使用同意書即為前開所稱土地權利證明文件，若未備具，即無法完整使用分管之土地。

⒉本件分管契約因對造上訴人丁○○供作非法使用，經上訴人戊○○定期令其補正，逾期不補正，上訴人戊○○解除契約而失效：

①土地法第八十二條之規定「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」，又依農業發展條例第三條第十款規定「農地用地：指供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之農舍。」。所謂農舍依台灣省政府地政處七十一地一字第二六四八二號函「按都市計劃農業區興建農舍，依照內政部六十三、五、二十四台內營字第五八九四九九號函規定，農舍係指農民自用住宅及供倉儲使用之房舍」。

②系爭土地地目係屬農地，當僅可作為農地之使用，而其上所興建之房屋亦僅能作為農舍而已，不得移作其他用途，對造上訴人丁○○申請興建時，亦係以農舍名義申請建照執照，嗣取得使用執照時，建管單位為避免對造上訴人丁○○違反「農地農用」政策，亦特別在使用執照上載明「本農舍不得變更其他用途」，詎料對造上訴人丁○○在建築完峻後，竟立即出租給被上訴人乙○○、丁秀全做南旺餐飲店使用，而依上述規定，作為餐飲店使用非在農舍之範圍內，故對造上訴人丁○○之行為顯違反農地農用，移作違法之使用，上訴人戊○○已定期令其為合法之使用，其亦置之不理，故上訴人戊○○業已解除分管契約。

③共有人基於分管契約使用自己所管有之土地，其內容當以合法使用為前提。若作違法使用，即違反分管契約，構成不完全給付，為債務不履行之一種型態，他共有人自可要求違法使用之共有人必須回復做合法之使用，以免共有之土地長期作為違法之使用，違法使用之共有人若不予改正，他共有人自可基於債務不履行之規定解除契約。對造上訴人丁○○就系爭土地違法使用有歸責之原因，絕非可推卸於承租人，系爭土地地目係屬農地，當僅可作為農地之使用，而其上所興建之房屋亦僅能作為農舍而已，不得移作其他用途，此為對造上訴人丁○○所明知，而對造上訴人丁○○出租予被上訴人乙○○及甲○○時，即知將作違法使用，此當可歸責於對造上訴人丁○○之債務不履行事由，對造上訴人丁○○欲將違法之責任全推給承租人，實無法採信。況且對造上訴人丁○○出租予被上訴人乙○○等人已逾二年，此期間對造上訴人丁○○亦知悉已違反使用，惟其根本不予以制止，反而貪圖高額之租金收入，放任被上訴人乙○○等人繼續違法使用。

④對造被上訴人丁○○又稱「丙○○為被上訴人甲○○、乙○○之普通代理人‧‧‧伊所陳係基於丁、吳二人之認知而為陳述甚明，並非可引為本造之主張」云云，惟丙○○為對造上訴人丁○○之配偶，其對整件事件自始至終皆參與其中，比對造上訴人丁○○更加的關心，其於本院庭上所陳述「當初要蓋作自助餐使用，事先拿土地使用同意書給上訴人戊○○蓋時，即有和上訴人戊○○說明要蓋自助餐使用，上訴人戊○○亦瞭解要蓋作自助餐使用」、「我們以為做自助餐使用即為農業使用」，更足見對造上訴人丁○○出租當時即明將作違法使用。而對造上訴人丁○○於上訴理由㈡狀稱「該自助餐不過係供鄉間餐飲，能否謂之違反農舍使用，實有疑義？對造上訴人丁○○主張之依據為何，尚乏實據。」上訴人丁○○前開辯解，實無可採。

⑤對造上訴人丁○○持與被上訴人乙○○及甲○○之間的租賃契約，欲證明其將系爭土地出租被上訴人乙○○與甲○○時係作為農業建築使用，對造上訴人丁○○訂立租約後之違約與其無關。惟上開租賃契約第六條雖有記載為農業建築使用，其僅能證明租賃契約有此記載，並無法證明對造上訴人丁○○出租時不知被上訴人乙○○、甲○○承租人要作違法之使用。

㈡備位聲明部分：

⒈退萬步言，倘審理結果仍認本件分管合約尚存在，則本件實係肇因於對造上訴人丁○○任意指控上訴人戊○○越界（縱分管協議尚未合法解除，亦無法確認應以何者為界址），遽將土地使用權同意書全部作廢，不僅毫無誠信原則（對造上訴人丁○○已同意其使用、收益，且其違法將原申請為農舍之建築物違法出租予被上訴人乙○○、丁秀全，長期收取租金）並有故意或過失侵害上訴人戊○○之權益，甚為明確。

⒉原審僅同意對造上訴人丁○○已支出之費用，如砂土費、預拌泥凝土及水管、化糞池材料工資等，其餘如鐵皮屋之花費只准許十二萬元，而毫未慮及上訴人戊○○已將全數材料購置完畢，如今無法建築，根本不能退貨，迄今已成為一堆廢鐵，毫無價值，甚至還得僱工清運，對上訴人戊○○而言，損失至深，原審僅允許十六萬七千五百五十元，實屬過低。

二、答辯聲明：引用備位聲明所載。

參、證據：除援用原審立證方法外，並提出高雄縣彌陀鄉調解委員會通知一份、高雄縣彌陀鄉調解委員會八十六年民調字第五七號調解卷一份為證，及聲請本院傳訊證人孫澄彥、葉貞聰。

乙、被上訴人即上訴人丁○○方面：

壹、聲明：求為判決：

一、上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人丁○○部分廢棄。

㈡右開廢棄部分，對造上訴人戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用均由對造上訴人戊○○負擔。

㈣如受不利之判決，上訴人丁○○願供擔保，請准免為假執行。

二、答辯聲明：

㈠求為判決駁回上訴。

㈡第一、二審訴訟費用由對造負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。

貳、陳述：除與原判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、上訴聲明：

㈠對造上訴人戊○○主張受有損害四十二萬七千五百五十元，既乏實據，且非上訴人丁○○所造成，更與上訴人丁○○將土地使用權同意書聲明作廢無任何因果關係，上訴人丁○○應無賠償責任。

㈢雙方間就系爭土地有分管約定，自得各自於分管之土地上使用收益，並無需他造之協力。故對造上訴人戊○○是否取得上訴人丁○○之土地使用同意書乃係為向主管機關申請建築之用，與使用土地之權利並無影響，況對造上訴人戊○○於八十六年七月開始建築之用，從未向高雄縣彌陀鄉公所申請建築許可，足見上訴人丁○○將土地使用權同意書作廢，亦無侵害對造上訴人戊○○就系爭土地使用之權利，故對造上訴人戊○○停工興建乃自行考量之決定，應非上訴人丁○○將土地使用權同意書作廢所成。對造上訴人戊○○損害與上訴人丁○○將土地使用權同意書作廢間無因果關係。

㈣縱認對造上訴人戊○○受有損害，惟其尚未舉證證明損害金額。再對造上訴人戊○○並未進行化糞池之工程，原審認此支出二萬八千五百五十元，與事實不符，應予剔除。又對造上訴人戊○○訂購之材料，並非毫無價值，依損益相抵之原則，亦應扣減。原審判決遽認上訴人丁○○應負十六萬七千五百五十元損害額，應無理由。

二、答辯聲明：

㈠系爭土地係訴外人蔡枝安與對造上訴人戊○○所協議分管，非對造上訴人戊○○主張於八十六年由上訴人丁○○、對造上訴人戊○○協議分管：

⒈對造上訴人戊○○於原審主張並無分管之約定，嗣於起訴狀稱分管契約因雙方合意解除而消滅，前後矛盾，不足採信。依證人吳來福、林進旺之證詞及相關南寮路南北兩邊土地之分管情形，系爭土地應有分管約定甚明，此亦為原審判決所認定。再對造上訴人戊○○於訴狀中亦自承對系爭土地有分管協議（嗣主張經上訴人丁○○撤銷），洵見對造上訴人戊○○辯稱事實，應屬可信。

⒉分管契約係訴外人蔡枝安與對造上訴人戊○○為之，當時因開闢南寮路，故以南寮路為界分南北二筆土地，其中南寮路『南邊』土地靠近南寮路『前半部』由對造上訴人戊○○所有，嗣後改為建地後對造上訴人戊○○與他人合建再分割為當時地號山頂段一二四七、一二五○、一二五二、一二六二、一二六四、一二六五、一二六六、一二七三至一二七八地號等十三筆土地；另『後半部』土地係由訴外人蔡枝安所有，嗣後分別處分，而於對造上訴人戊○○與他人合建辦理分割時一併辦理分割登記，分割如當時地號山頂段一二四八、一二四九、一二五三、一二六二、一二六七、一二七二、一二七九、一二八一等地號八筆。其中南寮路『北邊』土地則係靠南寮路之『前半部』土地則分由訴外人蔡枝安所有，後半部則由對造上訴人戊○○所有，惟因屬田地即農地，無法分割，故約定在分割前各自管理。

⒊雙方分管協議在訴外人蔡枝安與對造上訴人戊○○已存在，系爭土地原為漯底段四六一之一地號土地，且與南寮路南邊之土地（原為另一宗地號）一併分管，由雙方各自處分，嗣南寮路南邊土地變更為建地，故上訴人蔡枝安、戊○○依將分管之土移轉各自之買受人。即南寮路南邊土地南寮路之前半部分割移轉予對造上訴人戊○○及其買受人【地號如下：一二四七地號（原四六二－五地號）一百四十二點零七平方公尺、一二五○地號（原四六一－一四地號）九十一點六四平方公尺）、一二五二地號（原四六一－一五）八十點三平方公尺、一二六三地號（原四六一－一六地號）六十四點七九平方公尺、一二六四地號（原四六一－一七地號）六十四點六一平方公尺、一二六五地號（原四六一－一八）六十七點零六平方公尺、一二六六地號（原四六一－一九地號）六十六點四七平方公尺、一二七三地號（原四六一－二○地號）六十七點零六平方公尺、一二七四地號（原四六一－二一地號）六十八點零六平方公尺、一二七五地號（原四六一－二二地號）六十八點九六平方公尺、一二七六地號（原四六一－二三）四十七點三一平方公尺、一二七七地號（原四六一－二四地號）四十七點七九平方公尺、一二七八地號（原四六一－二五地號）一百二十四點九七平方公尺），其中一二七五地號、一二七六地號、一二七七地號及一二七八地號現仍為對造上訴人戊○○所有，合計面積為一千零一點一三平方公尺】。南寮路南邊土地遠離南寮路之後半部移轉予訴外人蔡枝安之買受人【地號如下：一二四八地號（原四六一－五）一百三十一點九二平方公尺、一二四九地號（原四六一－六地號）八十點二九平方公尺、一二五三地號（原四六一－七地號）八十六點八○平方公尺、一二六二地號（原四六一－八地號）一百八十九點三四平方公尺、一二六七地號（原四六一－九地號）一百四十七點二八平方公尺、一二七二地號（原四六一－一○地號）六十四點七七平方公尺、一二七九地號（原四六一－一一地號）七十五點九九平方公尺）、一二八一地號（原四六一－一二地號）一百十二點五二平方公尺】分管範圍之土地謄本正本計八份）面積合計為八百八十八點九一平方公尺。足證上訴人丁○○所述南寮路南北兩邊土地於當時係一起協議分管，否則為何上訴人丁○○於南寮路南邊土地均分到後半部，受到如此大之不利？其原因是南寮路北邊土地靠南寮路之前半部依協議屬上訴人丁○○分管甚明。且由訴外人蔡枝安及對造上訴人戊○○分管南寮路南邊土地之面積，足證系爭土地分管範圍為二分之一以上。

⒋訴外人蔡枝安與對造上訴人戊○○就系爭土地（位於南寮路北邊）與南寮路南邊之土地係一併協議分管，故有其處於「對價」之利益交換，即南寮路南邊土地靠南寮路前半部由對造上訴人戊○○分管。南寮路北邊土地（即系爭土地）靠南寮路前半部屬訴外人蔡枝安分管，後半部由對造上訴人戊○○分管，若准予撤銷上開分管協議，則處於對價之利益即遭破壞，且無法回復，因兩造就該土地均已處分），故對造上訴人戊○○請求解除，顯無理由。

㈡雙方分管契約未經合意解除而失效或因上訴人丁○○向高雄縣彌陀鄉公所陳情並撤銷土地使用權同意書，而失其效力，及上訴人丁○○並無違法使用，構成法定解除權之事由：

⒈上訴人丁○○係因對造上訴人戊○○未申請合法建築，且未依法留有防火間隔，故先請對造上訴人戊○○改善，退留防火間隔而為建築，因對造上訴人戊○○不予置理，故乃於八十六年六月十七日申請高雄縣彌陀鄉公所調解不成立，嗣於八十六年七月七日向彌陀鄉公所陳情，方聲明同意書作廢。上訴人丁○○並無任何解除分管約定之意思甚明，故對造上訴人戊○○指稱兩造合意解除，興事實不符。

⒉上訴人丁○○向高雄縣彌陀鄉公所陳情並將土地使用同意書作廢，並不影響分管約定：

①按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百二十條第一項定有明文。系爭土地雖經兩造定有分管約定，亦僅兩造依分管契約有使用收益之權，且共有人亦應依善良管理人之注意義務為使用收益。故對造上訴人戊○○未依法預留防火間隔而為建築，亦未依法申請建築，已違反善良管理人之注意義務於先，上訴人丁○○將其作廢，係要求對造上訴人戊○○合法建築，應無任何違反法律或契約約定之處甚明。

②雙方就系爭土地早有口頭之約定，應於各自分管範圍內合法使用收益，並無疑義，上訴人丁○○因興建房屋，依法申請建築並取得使用執照。對造上訴人戊○○欲在分管土地使用，實無待上訴人丁○○再次同意。而取得共有人之土地使用同意書，不過係行政程序上之要求，並非可將土地使用同意書與分管協議同視。且出具土地使用同意書亦非雙方當初分管約定之一部分，換言之，無上訴人丁○○出具土地使用權同意書，對造上訴人戊○○亦可於分管範圍內使用收益。故對造上訴人戊○○主張上訴人丁○○將土地使用權同意書作廢，解為合意解除，或以上訴人丁○○違反分管契約，其得逕行解除云云，亦與法不符。

③雙方分管協議在訴外人蔡枝安與對造上訴人戊○○間早已存在，後至雙方有意建屋時，同意蓋「土地使用權同意書」，故在最近之約定係以雙方互蓋土地使用同意書為內容，縱一方違反，亦不及先前之分管協議。且退步言，縱對造上訴人戊○○主張解除契約，亦僅能就互相同意蓋章土地使用同意書之協議為主張，不及於之前分管協議。

④分管協議劃分雙方分管範圍，由一方使用，惟具體之管理方法除系爭土地為耕地，仍作耕作外，並無明確約定，則欲於系爭土地建築房舍，似應仍由共有人另行協議，方符共有人共同管理之規定。故對造上訴人戊○○與訴外人蔡枝安間分管協議與嗣後對造上訴人戊○○、丁○○出具土地使用同意書係屬二事。即出具土地權使用同意書，並非訴外人蔡枝安與對造上訴人戊○○間分管協議之義務。況系爭土地原屬農地，而訴外人蔡枝安、對造上訴人戊○○當時均係務農，從事耕作，並非當初分管協議中，即含有同意建築之義務。

⑤是否依建築法請領建築執照，於雙方就系爭土地所分管部分使用、收益並無任何影響。因未請領建築執照，建物所有權已存在，只是屬違「章」建築，而非違法，致否認建物所有權存在，故實際起造人為建物之所有權人，仍能使用、收益，僅係行政機關可依法處理而已。且上訴人丁○○就分管之範圍土地建築房屋，在民法上實無權請求拆屋還地，乃因雙方已有分管契約存在。故對造上訴人戊○○使用土地建築房屋不需上訴人丁○○同意。況對造上訴人戊○○建築房屋，未曾事先聲請建築執照，足見對造上訴人戊○○無合法興建之意。

⑥系爭土地原為漯底段四六之一地號（現為南庄段五一六地號）土地，查上訴人丁○○於八十六年六月十日所聲請調解事由為「雙方共有地，座落彌陀鄉○○段四六一－一，四六一－三四、四六一－三五、四六二－二地號糾紛分割」，與本件僅為四六一之一地號土地糾紛不同。而高雄縣彌陀鄉八十六年度調字第七六號調解事件，係因對造上訴人戊○○未聲請合法建築且未保留防火間隔，經上訴人丁○○將土地使用權同意書作廢，其事由既係對造上訴人戊○○主張，為上訴人丁○○不同意，故調解不成立。且調解程序中為謀求雙方之和諧，恆以促進和解達成為目的，而非以探究事實為目的，故調解中之陳述，自不得採為證據。

⒊上訴人丁○○並無違法使用，不足為法定解除權之事由：

①上訴人丁○○與被上訴人乙○○、甲○○約定出租係供「農業使用」，房屋建築，係上訴人丁○○申請建造執照後，方開始興建，再申請使用執照，最後取得所有權權狀。雙方互相出具土地使用權同意書之約定內容在興建房屋，則興建房屋完全按土地使用權同意書及雙方分管範圍，並無任何違法之處，對造並無解約之法定事由。

②被上訴人乙○○、甲○○經營南旺自助餐廳，亦不足為解除分管事由，經營南旺自助餐者，係被上訴人乙○○、甲○○而非上訴人丁○○，而自助餐不過係供鄉間餐飲，能否謂之違反農舍用途，實有疑義？況被上訴人乙○○、甲○○經營自助餐廳，縱有違法，亦屬取締規定。況被上訴人乙○○、甲○○經營南旺自助餐廳，應係由上訴人丁○○依約處理，行政機關斟酌法律規定取締處分之問題，與本件不相涉。

③丙○○為被上訴人甲○○、乙○○之普通代理人，並非本造丁○○之代理人，故其所陳稱「我們以作為自助餐係屬農業使用」云云，係基於被上訴人甲○○、乙○○認知而為陳述甚明，並非可引為本造之主張。

參、證據：除援用原審立證方法外，並提高雄縣彌陀鄉公所函一份、使用執照一份、地籍圖一份、地籍圖謄本二份、建物所有權狀一份、聲請調解筆錄一份、土地謄本二十一份、租賃契約一份、舊土地謄本一份為證，並聲請本院㈠傳訊證人葉黃昭、吳三賢。㈡囑託高雄縣岡山地政事務所測量系爭土地之分管面積。㈢函詢高雄縣政府有關高雄縣彌陀鄉○○路及漁港路，於系爭土地附近路段何時開闢。

丙、被上訴人乙○○、甲○○方面：

壹、聲明：求為判決駁回上訴。

貳、陳述：除與原判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：係向上訴人丁○○承租系爭土地開設自助餐廳，而認為開設自助餐廳係農業生產。

理由

一、本件上訴人戊○○起訴主張：系爭坐落於高雄縣彌陀鄉○○段五一六地號之土地（重測前為漯底段四六一之一地號），為伊與對造上訴人丁○○所共有，應有部分各二分之一。伊與對造上訴人丁○○於八十六年間就系爭土地ＡＢＣ協議分管，由伊出具土地使用權同意書，將系爭土地如訴狀附圖Ａ部分（面積約零點零一九四公頃）、Ｂ部分（面積約零點零零二五公頃）土地分歸對造上訴人丁○○管理使用，而對造上訴人丁○○則於八十六年六月三日出具土地使用權同意書，將系爭土地如訴狀附圖所示Ｃ部分分歸伊使用，上訴人丁○○並已於訴狀附圖Ａ部分所示位置搭建鋼筋鐵皮平房即門牌號碼高雄縣彌陀鄉○○路六十二號房屋（下稱系爭房屋），出租予被上訴人乙○○、甲○○經營南旺自助餐廳之用，惟於八十六年七月間，伊向高雄縣彌陀鄉公所申請建築使用執照，欲依前開分管約定在訴狀附圖所示Ｃ部分搭蓋鋼筋鐵皮平房架構工程，並已支出工程費用四十二萬七千五百五十元之際，詎對造上訴人丁○○竟於八十六年七月七日以陳情書向高雄縣彌陀鄉公所表示，其於八十六年六月三日所出具土地使用權同意書作廢，對造上訴人丁○○前舉顯然違反誠信原則。從而伊與對造上訴人戊○○就系爭土地之分管契約既經對造上訴人丁○○解除，對造上訴人丁○○自應依法回復分管契約前系爭土地之共有狀態，將系爭土地如訴狀附圖Ａ部分所示建築物拆除，並將該Ａ部分土地返還予全體共有人，再系爭土地分管契約既經對造上訴人丁○○解除，被上訴人乙○○、甲○○即屬無權占有。為此㈠爰本於民法第七百六十七條物上請求權，提起先位之訴，請求對造上訴人丁○○應將坐落於系爭土地如訴狀附圖所示Ａ部分即系爭房屋拆除，將基地返還上訴人及其他共有人全體。被上訴人乙○○、丁金秀應自前開房屋遷讓。㈡又如認伊解除分管契約不生效力，前開分管契約仍存在，則伊因投資興建之鐵皮房屋因對造上訴人丁○○撤銷土地使用權同意書，致工程中斷，受有工程款四十二萬七千五百五十元之損害，伊亦得本於債務不履行損害賠償法律關係，提起備位之訴，請求對造上訴人丁○○給付四十二萬七千五百五十元，及自訴狀繕本送達之翌日即八十七年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（下稱法定遲延利息）等語。

二、上訴人丁○○則以：伊與對造上訴人戊○○就系爭土地有分管約定，各自於分管之土地上使用收益，並無需他造之協力。故對造上訴人戊○○是否取得伊所出具之土地使用權同意書，與使用系爭土地分管範圍並無影響，且對造上訴人戊○○從未向高雄縣彌陀鄉公所申請建築許可，足見伊將土地使用權同意書作廢，並無侵害對造上訴人戊○○就系爭土地使用之權利，對造上訴人戊○○主張之損害，即乏實據。再系爭土地係伊父即訴外人蔡枝安與對造上訴人戊○○所協議分管，訴外人蔡枝安與對造戊○○除就系爭土地為分管外，另就位於南寮路南邊他筆土地併為分管之，嗣他筆土地變更地目為建地，訴外人蔡枝安及對造上訴人戊○○亦分予移轉於各該買受人，若對造上訴人戊○○解除前開分管契約，顯無理由。且伊撤銷前開土地使用權同意書，係因對造上訴人戊○○未於分管範圍內興建，超過其分管範圍侵越伊分管土地，亦未依建築技術規則保留防火巷，故伊雖向高雄縣彌陀鄉公所將前開土地使用權同意書作廢，其目的僅在要求對造上訴人戊○○依分管範圍及依法令興建，伊並未與對造上訴人戊○○合意解除分管契約。又出具土地使用權同意書與前開分管契約，分屬二事，縱認伊違反約定不出具土地使用權同意書，對造上訴人戊○○亦不得主張解除分管契約。另伊雖將系爭房屋出租予被上訴人乙○○及甲○○經營自助餐廳，然亦不足援為解除分管事由，是對造上訴人戊○○依據民法第七百六十七條之物上請求權規定及債務不履行損害賠償等法律關係所為之先位及備位聲明之請求，均於法無據等語，資為抗辯。

三、被上訴人乙○○、甲○○則以：伊等係依法向上訴人丁○○承租系爭房屋，雖以系爭房屋經營自助餐廳，惟認經營自助餐應屬農業使用，故上訴人戊○○請求伊等自系爭房屋遷出，顯無理由等語，以為抗辯。

四、查上訴人戊○○起訴主張系爭土地係上訴人丁○○與伊二人所共有，其應有部分各為二分之一，上訴人丁○○於系爭土地靠近高雄縣彌陀鄉○○路前面，即如訴狀附圖Ａ所示部分土地上，興建系爭房屋，上訴人丁○○並將系爭房屋出租予被上訴人乙○○、甲○○經營南旺自助餐廳一情，為對造上訴人丁○○、被上訴人乙○○、甲○○所均不爭執，並據上訴人戊○○提出系爭土地登記簿謄本一份及系爭房屋照片六幀為證，復經原審會同高雄縣岡山地政事務所地政人員履勘屬實，並有複丈成果圖一份在卷（參原審卷第九十三頁至第九十六頁），而信為真實。次查，上訴人戊○○主張伊與對造上訴人丁○○係於八十六年間方就系爭土地協議分管，且分管範圍僅為訴狀附圖所載Ａ、Ｂ、Ｃ三部分，再伊於對造上訴人丁○○興建系爭房屋時，曾出具土地使用權同意書予對造上訴人丁○○，依約定對造上訴人丁○○於伊於分管範圍即訴狀附圖所載Ｃ部分興建房屋，應出具土地使用權同意書，以使伊便向主管機關即高雄縣彌陀鄉公所申請建造執照，雖對造上訴人丁○○固於八十六年六月三日出具土地使用權同意書，然對造上訴人丁○○嗣竟於向高雄縣彌陀鄉公所陳情，撤銷前開土地使用權同意書，致使伊無法續於分管範圍興建房屋，而受有已支出工程款四十二萬七千五百五十元之損害，對造上訴人丁○○前開所為，足認已有解除渠等間就系爭土地所為分管協議等情，亦據其提出土地使用權同意書一份、高雄縣彌陀鄉公所函一份、現場照片二幀及估價單六紙為證，並有高雄縣彌陀鄉公所八十七年二月三日彌鄉建字第○六七九號函附上訴人丁○○陳情書一份在卷可憑。上訴人丁○○對於其確於八十六年六月三日出具土地使用權同意書及嗣向高雄縣彌陀鄉公所陳情等事實，不予爭執，亦信此部分事實為實，惟因上訴人丁○○執前開情詞置辯，是本案所應審酌之爭點乃在：㈠系爭土地之分管契約，係由何時由何人所訂立？（上訴人戊○○主張係於八十六年間，為其與對造上訴人丁○○所訂立。惟上訴人丁○○則主張係由其父即訴外人蔡枝安與對造上訴人戊○○所訂立）。又分管範圍為何？【上訴人戊○○所主張係分管範圍僅係於訴狀附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，惟上訴人丁○○主張係以南寮路為界，其中南側土地（即重測後山頂段一二四七至一二八一地號各筆），靠近南寮路前之土地由對造上訴人戊○○所分管，後半部分由訴外人蔡枝安所分管；北側土地（即系爭土地）前面靠近南寮路由訴外人蔡枝安分管，後半部為對造上訴人戊○○所分管】㈡如認系爭土地分管契約係由上訴人戊○○與訴外人蔡枝安併就前述他筆土地所訂立為實，則上訴人丁○○、戊○○嗣於八十六年間就系爭土地所約定出具土地使用權同意書，係本於訴外人丁○○及上訴人戊○○前開分管契約而來？抑或係上訴人丁○○、戊○○係為履行渠二人所訂立之互相出具土地使用權同意書契約而來？（此乃攸關上訴人戊○○得否執對造上訴人丁○○嗣撤銷土地使用權同意書，援為解除系爭土地之分管契約，進而影響上訴人戊○○依據民法第七百六十七條物上請求權，請求判決如先位聲明所載，是否有理由）。㈢又如上訴人戊○○不得執對造上訴人丁○○撤銷土地使用權同意書，引為解除系爭土地分管契約，則上訴人戊○○得否以對造上訴人丁○○，因將系爭房屋出租予被上訴人乙○○及甲○○經營自助餐廳，進認上訴人丁○○非法使用，亦得據為解除分管契約之因？（此亦為上訴人戊○○依據民法第七百六十七條物上請求權，請求判決如先位聲明所載）。茲就本院意見一一分述如下：

㈠上訴人戊○○雖主張系爭土地係於八十六年間其與對造上訴人丁○○，就訴狀附圖所載Ａ、Ｂ、Ｃ三部分為分管協議，雖訴外人蔡枝安曾於七十年間就其與上訴人戊○○所共有他筆土地分進而分割，惟他筆土地之分管、分割與系爭土地之分管無涉云云。惟查系爭土地與他筆土地即彌陀鄉○○段一一八八地號（重測前為漯底段四六一之三三地號）、彌陀鄉○○段第一○二四地號（重測前漯底段四六一之三四地號）、第一○二五地號（重測前漯底段四六一之二地號）、第一○二六地號（重測前漯底段四六一之三五地號）、第一二四五號（重測前漯底段第四六一之二地號）及第一一八九等地號土地，均為對造上訴人丁○○、上訴人戊○○所共有，持分各為二分之一，於八十二年二月二十七日前揭地號第一一八八地號、第一一八九地號土地經徵收開闢道路（彌陀鄉○○路），而與彌陀鄉○○路呈垂直，渠等共有土地則切割為南寮路為界，分為南、北側，當時訴外人蔡枝安與上訴人戊○○約定以南寮路為界，其中南側土地（即重測後為彌陀鄉○○段第一二四七地號至第一二八一地號）各筆，靠近南寮路前之土地分由上訴人戊○○使用，後部分之土地則歸訴外人蔡枝安分管，南寮路北側土地（即系爭土地）前面靠南寮路部分則歸訴外人蔡枝安使用，後面則分歸上訴人戊○○使用等情，業據證人吳來福即世居該處之老農於原審審理時證稱「系爭土地與另筆土地共同分配，當時如何分配我不知，但南邊土地係蔡枝安分在後面，系爭土地分在前面，南邊土地已蓋房子完畢，系爭土地（即北邊地）現租人作自助餐」等語（參原審卷第一百零七頁至第一百零八頁），又證人林進旺亦於原審結稱「（當時有告訴每個人在其持分範圍內蓋？）有的，但我不知道持分係多少」等語明確（原審卷第八十一頁）。復經證人葉貞聰（即高雄縣彌陀鄉公所調解委員會委員）於本院審理時到庭證稱「（提示高雄縣彌陀鄉公所八十六年民調字第五七號調解卷宗，有何意見？）該案是我調解，本案土地調解之前，兩造祖先（應指上訴人戊○○與訴外人蔡枝安即上訴人丁○○之父）已有協議分管，係以南寮路為劃分點，一造分在前面，一造分在後面，因我在該處世居四、五十年‧‧‧」、「‧‧‧現兩造仍是以南寮路為劃分點，分前後分管，前半部為丁○○，後半部為戊○○分管」等語可證（參本院八十九年三月十四日準備程序筆錄）。且查系爭土地與南寮路南邊土地一併分管，由訴外人蔡枝安及上訴人戊○○各自管理，嗣南寮路南邊土地變更為建地，訴外人蔡枝安與上訴人戊○○依其分管土地各自移轉各自之買受人等情，亦有上訴人丁○○提出土地謄本二十一份附卷為證。是依前開證據足認系爭土地前係訴外人蔡枝安與上訴人戊○○所協議分管，故上訴人戊○○此部分所為主張，尚無可採。

㈡次查，既認系爭土地與前述他筆土地之分管契約係存於訴外人蔡枝安與上訴人戊○○間，而前述他筆土地係於七十年間為分割並為分割登記一節，亦為上訴人戊○○於本院審理時陳稱明確（參本院八十八年九月二十一日準備程序筆錄），是依上訴人戊○○此部分自承，堪認訴外人蔡枝安與上訴人戊○○前開分管契約已達數十年。再查他筆土地原地目為旱或田，係於六十九年、七十年間變更地目為建，方為分割，亦據上訴人丁○○於原審或本院審理中提出土地登記簿謄本為證。是以前情所述，可認訴外人蔡枝安與上訴人戊○○協議分管時，因系爭土地與他筆土地均為農地，且依前開證人吳來福所言，訴外人蔡枝安亦屬務農為業（參原審卷第一百零七頁），是衡理訴外人蔡枝安及上訴人戊○○就系爭土地及他筆土地所為分管，僅便於劃分耕作範圍，而興建農舍自不應包括於渠等當初分管協議中，此可依上訴人丁○○、戊○○嗣係於八十六年間方起意於系爭土地興建房屋，與前開訴外人蔡枝安及上訴人戊○○前開分管契約，相隔約十餘年可明。故訴外人蔡枝安與上訴人戊○○前就系爭土地與他筆土地訂立分管契約，而渠二人確亦遵於其間分管契約，各自於約定分管範圍使用，自已履行分管契約之內容至明。是認上訴人丁○○、戊○○嗣於八十六年間就系爭土地約定同意互蓋土地使用權同意書之契約，因與訴外人蔡枝安與上訴人蔡客出所訂立之分管契約係屬二事。

㈢繼前所述，訴外人蔡枝安與上訴人戊○○之分管契約係劃分渠等分管範圍，其具體之管理方法，依當時情狀除耕作外，並無明確約定。故訴外人蔡枝安嗣後死亡，由其子即上訴人丁○○本於繼承人地位繼承其父蔡枝安與上訴人戊○○之分管契約，原即應各於分管範圍內續為耕作，故嗣於八十六年間欲於系爭土地分管範圍內建築房舍，本應為使用收益方法之一而已，是改變使用收益方法原無須共有人協議，惟因系爭土地屬農地，且因於共有土地興建房屋申請建造執照，故依台灣省建築管理規則第十一條及建築法第三十條規定，應由共有人出具土地使用權同意書，是上訴人戊○○、丁○○方約定以互相出具土地權使用同意書以符合前開規定，故出具土地使用權同意書，原非訴外人蔡枝安與上訴人戊○○間分管協議之義務，應認為上訴人戊○○、丁○○嗣於八十六年間另行訂立之契約。

㈣查上訴人丁○○依其與對造上訴人戊○○之互相約定出具土地使用權同意書之契約約定，本應有履行該其契約之義務，且上訴人戊○○確已依該契約履行，出具土地使用權同意書一情，為上訴人丁○○所不爭執，雖上訴人丁○○原於八十六年六月三日確有出具土地使用權同意書，然隨向高雄縣彌陀鄉公所陳情，表示撤銷該同意書，上訴人丁○○顯已違反其與對造上訴人戊○○之互相約定出具土地使用權同意書之契約約定，上訴人戊○○自得本於該契約之約定，請求對造上訴人丁○○出具土地使用權同意書，甚或以對造上訴人丁○○違反前開契約約定，解除該契約，惟該契約與分管契約因分屬二不同之契約，故縱上訴人丁○○違反互相出具土地使用權同意書之契約約定，上訴人戊○○仍不得執此為解除分管契約，是上訴人戊○○主張對造上訴人丁○○撤銷土地使用權同意書，分管契約因而失其效力云云，殊無足採。

㈤按所謂分管契約，係指共有人約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，各共有人對於未分管之特定部分，並無使用收益權。是參諸此一說明，分管契約之目的，乃在其各自分管範圍內為使用收益，且該使用收益須不得妨害他共有人就其分管範圍之使用收益即可，故縱如其一共有人於其共有部分為違法使用，如其違法使用，並無妨礙他共有人就其該分管範圍之使用收益，他共有人自不得執之解除分管契約，至於該違法之共有人是否涉犯行政或刑事責任，均僅為該共有人自負之責，與他共有人無關。否則，無異承認當事人得任意執以違反分管契約之行為，達成終止分管契約之目的。故此，分管契約之共有人將其分管部分出租予他人，自無須得其餘共有人同意，其餘共有人亦不得主張承租人為無權占有而請求返還土地。是查，為前論及，系爭土地地目雖屬田，而屬農地，依法於其上興建房屋僅為農舍，而所謂農舍依據農業發展條例第三條及台灣省政府地政處七十一地一字第二六四八二號函示意旨，係指農民自用住宅及供倉儲使用之房舍。雖查，上訴人丁○○固違反前開法令及函示規定，未將系爭房屋作為農舍使用，將之出租予被上訴人乙○○、甲○○經營自助餐廳，惟此縱或有違反行政或其他法令，然均僅為上訴人丁○○抑或被上訴人乙○○、甲○○所自行承擔，與上訴人戊○○無涉，而上訴人戊○○並無因上訴人丁○○或被上訴人乙○○、甲○○前開行為，影響其於系爭土地所分管範圍之使用收益，上訴人丁○○就系爭土地之分管契約並無債務不履行可言，故揆諸前開說明，上訴人戊○○以對造上訴人丁○○違法使用，而援引為分管契約之法定解除事由，與分管契約之目的相悖，至無可取。

㈥被上訴人乙○○、甲○○既係向上訴人丁○○承租系爭房屋經營自助餐廳，其占有乃本於其與上訴人丁○○間租賃契約而來，自無無權占有可言，故上訴人戊○○依據民法第七百六十七條規定，請求被上訴人乙○○、甲○○自系爭房屋遷出，於法無據，不應准許。

五、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。債務人不為給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所生損害或所失利益為限；而依通常情形或已定計畫或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；分為民法第二百十九條、修正前民法第二百二十七及第二百十六條所規定。如前已述，上訴人丁○○依其與上訴人戊○○就系爭土地所訂立互相出具土地使用權同意書契約，負有出具土地使用權同意書之義務，而上訴人丁○○雖原已於八十六年六月三日出具土地使用權同意書予對造上訴人戊○○興建房屋，惟其嗣向高雄縣彌陀鄉公所陳情聲明作廢同意書，致影響對造上訴人戊○○申請建造執照，自有損害上訴人戊○○之權益。雖上訴人丁○○就此部分主張係因對造上訴人戊○○未依分管約定範圍建屋及未依建築技術規則第一百十條規定預留防火巷云云。惟查，上訴人丁○○前開土地使用權同意書係於八十六年六月三日出具，隨於八十六年六月十日即聲請調解一情，有前開土地使用權同意書及上訴人戊○○所提出為對造上訴人丁○○所不爭執之聲請調解筆錄各一份在卷可稽，衡於常情，上訴人戊○○所購買之工料根本尚未進場，何來越界建築及未留防火間隔之問題，是上訴人丁○○此部分辯解，尚非可採。是認上訴人丁○○任意聲明作廢土地使用權同意書，顯然違反其與對造上訴人戊○○前於八十六年所訂立互相出具土地使用權同意書契約之約定，依前開規定，自應負債務不履行損害賠償責任。再上訴人戊○○確因欲興建房屋已支出建屋工程款四十二萬七千五百五十元一情，亦據其提出估價單、送貨單共計六紙在卷可憑（參原審卷第二十六頁至第二十七頁），雖對造上訴人丁○○否認前開收據之真正，並主張該收據之買受人係訴外人蔡清華、劉明祥，並非上訴人戊○○云云。惟參酌前開收據所載，其買受人雖有訴外人蔡清華、劉明祥，然其中訴外人蔡清華為上訴人戊○○之子一情，為上訴人丁○○所不爭執，另依買受人為訴外人劉明祥之送貨單所載，其送貨地點為南寮即指系爭土地，且參諸前開估價單、送貨單所載時間，均為八十六年六、七月間，即為上訴人戊○○欲於系爭土興建房屋之時間，另依原審至系爭土地之勘驗結果，系爭土地確已搭建鐵架動工興建，有前開照片在卷足證。再本院審酌前開估價單、送貨單所載項目，亦為興建工程所需之項目，此原均為上訴人戊○○預料房屋順利動工所支出之合理必需費用，自不得僅憑完工已否而認定其損害額，是此，上訴人戊○○主張其損害額為四十二萬七千五百五十元一節，理應可採。

六、綜上所述，本件上訴人戊○○依據民法第七百六十七條規定，請求對造上訴人丁○○應將坐落於系爭土地上之系爭房屋拆除，將土地返還予共有人全體及被上訴人乙○○、甲○○應自系爭房屋遷出，尚無可取。惟其主張對造上訴人丁○○應負債務不履行損害賠償責任，請求對造上訴人丁○○應賠償四十二萬七千五百五十元及法定遲延利息，為有理由。乃原審僅命上訴人丁○○應給付上訴人戊○○十六萬七千五百五十元及法定遲延利息，自有未洽，應由本院命上訴人丁○○再給付上訴人戊○○二十六萬元及法定遲延利息，上訴人戊○○就上開應再給付部分上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於其餘上開應准許部分及不應准許部分，原判決分別為准駁之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴人戊○○及丁○○各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。

七、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第四百六十六條所定數額者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴。次按對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得利益，不逾新臺幣一百萬元，不得上訴。分為民事訴訟法第四百三十六條之二第一項、第四百六十六條第一項有明文。查本案係關於財產權之訴訟，且其訴訟標的之價額未逾一百萬元，是參諸前開規定，本案係不得上訴第三審事件，於宣示判決時即告確定，故無庸再為預供擔保以免為假執行宣告諭知之必要，是上訴人丁○○聲請願供擔保以免為假執行，依法自無此必要，併予敘明。

八、本件事證已臻明確，上訴人丁○○、戊○○其餘之主張及攻擊防禦方法，經本院審酌與判決之結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

九、據上論結：本件戊○○之上訴為一部有理由、一部無理由，丁○○之上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官　陳明富~B法官　楊國祥~B法官　張維君

~B法院書記官　梁瑜玲