臺灣高雄地方法院八十九年度簡上字第四四三號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度簡上字第四四三號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

蘇榮達 律師

訴訟代理人

蘇俊誠 律師

被上訴人

乙○○ 住

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十二日本院岡山簡

易庭八十九年度岡簡字第三二二號第一審判決提起上訴，聲請就假執行之上訴部分，

先為辯論，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決關於假執行部分廢棄，改判駁回被上訴人第一審假執行之聲請，如不能駁回時，請准上訴人預供擔保免為假執行。

二、陳述：本件被上訴人起訴請求上訴人拆屋還地，經原審判決上訴人敗訴，並准被上訴人預供擔保後得為假執行。惟在未判決確定前，如因假執行，將上訴人之房屋等地上物拆除，將來如上訴人受勝訴之判決時，勢必受不能回復之損害。為此，爰依民事訴訟法第三百九十一條之規定，請求駁回被上訴人假執行之聲請。如不能駁回時，請准上訴人預供擔保免為假執行。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴人免為假執行之聲請。

二、陳述：原審雖判決被上訴人於預供擔保後得為假執行，惟被上訴人並未去查封系爭不動產，對於上訴人供擔保免為假執行部分，被上訴人雖無意見，但被上訴人不願讓上訴人供擔保免為假執行。

丙、本院依職權向本院民事執行處查詢有無本件假執行案件之繫屬。

理由

一、本件上訴人依民事訴訟法第四百五十五條規定，聲請就假執行之上訴，先為辯論，依法無不符，爰依其聲請，就假執行之上訴部分，先為辯論及判決，合先敘明。

二、本件原審就本案部分，為被上訴人勝訴之判決，而依民事訴訟法第三百九十條第二項規定，宣告准被上訴人為假執行，經核並不合，且上訴人就其因被上上訴人假執行有恐受不能回復之損害乙節，並未予以釋明，從而，上訴人請求廢棄原判決假執行之宣告，駁回被上訴人在原審假執行之聲請部分，為無理由，應駁回上訴人此部分假執行之上訴。

三、原審既依民事訴訟法第三百九十條第二項規定，就被上訴人本案勝訴部分宣告准予假執行，上訴人非不得依民事訴訟法第三百九十二條規定，聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行。經查，本件被上訴人於經原審准為供擔保後得為假執行之宣告後，並未聲請本院對上訴人強制執行乙情，業據被上訴人陳明在卷，並經本院依職權向本院民事執行處查詢明確，是至本件假執行言詞辯論終結之日，被上訴人之假執行程序，尚未實施，堪可認定。揆諸上開說明，上訴人非不得聲請預供擔保免為假執行。再者，上訴人主張之事實，亦據其提出台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二六六三五號檢察官不起訴處分書為證，並聲請訊問證人王金水、沈義信、黃銀模及周崑明等人，尚待調查，則若不准其預供擔保免為假執行，若將來其勝訴，必徒增回復原狀之損害。從而，上訴人聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行，尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

四、結論：本件假執行之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十五條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官　朱玲瑤~B法官　吳為平~B法官　徐美麗

~B法院書記官　陳昱良