臺灣高雄地方法院八十九年度重訴更字第一號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度重訴更字第一號

原告

台灣省合作金庫

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

丙○○

被告

丁○○

右二人共同

訴訟代理人　紀錦隆　律師

　　　　　　　　施旭錦　律師

右當事人間請求給付借款事件，經台灣高等法院高雄分院廢棄本院八十九年度重訴字

第八十一號移轉管轄之裁定，發回更審本院更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：

㈠第三人金進漁業股份有限公司以被告丙○○、丁○○為連帶保證人，於民國七十八年五月六日向原告借用新台幣（下同）叁仟玖佰萬元，約定自七十八年五月六日起按月繳息，本金自七十九年五月六日起每六個月一期攤還，八十八年五月六日全部清償完畢，並分別約定利息按聲請人基本放款利率，經機動調整後，目前年息為百分之十點四，並於逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。

㈡按連帶保證書之約定，立連帶保證書人丙○○等向台灣合作金庫保證，凡原告持有金進漁業股份有限公司於現在（包括改組前）及將來所簽章付款、借據及其他一切債務憑證，在五千四百萬元內，保證人願與債務人負連帶保證責任。

㈢詎第三人金進漁業股份有限公司僅償還利息至八十八年一月四日，且借款已於八十八年五月六日到期，尚欠如主文所示之本利迄未清償，屢向被告催討，均置之不理，被告為連帶保證人，理應負連帶保證之責任，為此提起本件訴訟。

㈣於連帶保證書上已約定，付款人有遲延付款或請求延期時，貴庫得酌情允諾，保證人決不因此主張延期免責之抗辯。被告雖然在八十九年三月二十八日提出申請書請求延期清償，但原告並未准被告之申請，如果准被告之申請，就會與其另行簽約。另向第三人金進漁業股份有限公司所發之支付命令已確定。

三、證據：提出戶籍謄本、利率表、帳卡、連帶保證書各一份，借據五份、變更借據契約十份、授信約定書三份，本院八十七年促字第五八四七二號支付命令及確定證明書各一份（以上皆為影本）為證。

乙、被告方面：

一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

㈠按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七五五條規定。又此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥上開法條適用之理由，最高法院四十四年度台上字一一八二號判例參照。

㈡又民法第七三九條之一規定，本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，又依民法債編施行法第三十三條，修正之民法第七三九條之一規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。兩造於七十八年二月二日簽訂之授信約定書約定如貴庫（即原告）允許主債務人延期清償時，毋須再徵求立約人（即被告）之同意，惟雖有此約定，但在新法施行後，爰引上開規定，被告仍得主張對主債務人延期清償有同意權，否則不負保證責任。添

㈢經查本件借款（即自七十八年五月六日起借款三千九百萬元）之借款期間，係自七十八年七月廿日至八十五年五月六日止，本金償還方式約定「應自民國七十九年五月六日（第一次攤還本金日）起以每陸個月為一期共分十三期攤還清楚」，有原告前呈之借據可稽。準此，系爭借款之最後清償日應是八十五年五月六日，　非八十八年五月六日，故原告主張最後清償日為八十八年五月六日顯與原約定不符，足見原告必定曾經允許主債務人金進公司延期清償，故最後清償日才由八十五年五月六日延至八十八年五月六日。又原告復未舉證已經被告（保證人）同意之事實，而被告雖為連帶保證人，惟仍得主張適用民法第七五五條規定，已如前述，因此原告允許主債務人金進公司延期清償未經被告同意，被告主張不負保證之責，應有理由。添

㈣復按民法第七五三條規定，保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求添　，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任，此種保障保證人權利之規定，衹須保證未定期間，保證人即得行使該條之權利，至保證人是否享有民法第七四五條所定之先訴抗辯權，則非所問。有最高法院七十六年台上字第九六三號裁判意旨參照。被告曾於八十九年一月十四日發文催告原告於一個月內向金進公司為審判上之請求，原告雖抗辯已向金進公司發給支付命令確定，然並未見其提出支付命令憑參，爰此，被告仍主張原告未於催告期間內向主債務人金進公司為審判上之請求，故被告應免保證之責。添

三、證據：提出存證信函一份為證。

理由

一、本件原告主張第三人金進漁業股份有限公司以被告丙○○、丁○○為連帶保證人，於七十八年五月六日向原告借用叁仟玖佰萬元，約定自七十八年五月六日起按月繳息，本金自七十九年五月六日起每六個月一期攤還，八十八年五月六日全部清償完畢，並分別約定利息、違約金。詎第三人金進漁業股份有限公司僅償還利息至八十八年一月四日，且借款已於八十八年五月六日到期，尚欠壹仟柒佰捌拾萬零玖仟壹佰壹拾貳元，及自民國八十八年一月六日起至清償日止，按年息百分之十點四計算之利息，暨自民國八十八年二月七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金之事實，已據其提出利率表、帳卡、連帶保證書、借據、變更借據契約、授信約定書、本院八十七年促字第五八四七二號支付命令及確定證明書為證，核屬相符，且為被告所不爭執，自堪信其主張為真實。兩造之爭點在於㈠原告有無允許主債務人即第三人金進漁業股份有限公司延期清償﹖㈡民法第七百五十五條規定之保證人之權利，可否預先拋棄﹖㈢原告是否已在被告催告之期限內，向主債務人即第三人金進漁業股份有限公司為審判上之請求﹖

二、就上述爭執，本院審酌如次：

㈠被告辯稱「本件借款之借款期間，係自七十八年七月廿日至八十五年五月六日止，有原告前呈之借據可稽。故原告主張最後清償日為八十八年五月六日顯與原約定不符，足見原告必定曾經允許主債務人金進公司延期清償，最後清償日才由八十五年五月六日延至八十八年五月六日」等語，就此原告主張「被告雖然在八十九年三月二十八日提出申請書請求延期清償，但我們並沒有准被告之申請，如果准被告之申請，我們就會與其另行簽約」等情。經查，本件借款之借款期間，原雖係自七十八年七月廿日至八十五年五月六日止，有原告提出之借據在卷可稽，惟於借款之後，在未屆清償期之七十九年一月及八十年十一月間，兩造即再簽定變更借據契約，同意訂定變更契約條件，將原定之借款期間為「七十八年六月五日起至八十五年五月六日止」改為「自民國七十八年六月五日起至民國八十八年五月六日止」，此有變更借據契約書十份在卷可參。按兩造於未屆清償期時之變更借據契約條件，與已屆清償期後，債權人拋棄期限利益之延期清償，兩者之性質顯然不同，且被告並無法證明原告有允許主債務人即第三人金進漁業股份有限公司延期清償之事實，是被告上開所辯，顯不足採。

㈡民法第七百三十九條之一及民法債篇施行法第三十三條雖規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」、「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」。惟基於下列之理由，本院認民法七百五十五條之保證人權利，仍具預先拋棄之容許性：

⒈首應檢視者為民法第七百三十九條之一所規定之「除法律另有規定外」，其適用範圍如何﹖學說上有二說，狹義說認為，需法律有明文規定可以拋棄者，始可適用，則現行法中依民法七百四十六條第一款，僅同法七百四十五條之先訴抗辯權可以拋棄。而廣義說則認為只要賦予保證人權利之規定為任意規定，即可適用。則除民法七百四十五條之先訴抗辯權外，同法第七百五十一條、第七百五十五條之權利，亦具有預先拋棄之容許性。而目前以廣義說為通說。

⒉新增之民法第七百三十九條之一，其立法說明「本節所規定之保證人權利有一般抗辯權（第七百四十二條）、拒絕清償權（第七百四十四條）、先訴抗辯權（第七百四十五條）等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平．．．」，已明示於保證人之一般抗辯權、拒絕清償權、先訴抗辯權，如有預先拋棄之情形，始有顯失公平之情形。因之，民法七百五十五條之保證人權利，仍具預先拋棄之容許性。

⒊保證契約有其從屬性及補充性，從屬性不得依當事人之意思而除之，因從屬性如除去，則已不具有保證為從契約之本質，即已非屬保證。而補充性之規定，則非不可拋棄，例如民法七百四十六條第一款即是。民法第七百五十五條之規定，與同法七百五十一條之規定性質相同，均為保證債務補充性之一種，自仍具預先拋棄之容許性。

⒋民法第七百五十五條為任意規定，可依當事人之合意加以排除，惟本件係以定型化之契約為之，因之應再審究有無違反消費者保護法之規定。按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，消費者保護法第十二條第一項、消費者保護法施行細則第三十三條定有明文。查銀行業於消費借貸時，對於保證人之保證責任，均於其保證契約書中，將拋棄先訴抗辯權及事先同意債權人，允許主債務人延期清償、或分期清償等，列為保證契約書之約款，此為眾所皆知且行之有年之事，若無特殊情事，而有違反上開之規定時，應認已為交易慣例之約款，仍屬有效。

⒌綜上，原告所主張「被告於連帶保證書上已約定，付款人有遲延付款或請求延期時，貴庫得酌情允諾，保證人決不因此主張延期免責」等語，即屬民法七百五十五條保證人權利之拋棄，其言仍屬可信。被告上開就此所辯，自不足採。

㈢被告另稱「被告曾於八十九年一月十四日發文催告原告於一個月內，向金進公司為審判上之請求，惟原告未於催告期間內，向主債務人金進公司為審判上之請求，故被告應免保證之責」等語。查原告雖未於被告發文催告之一個月內，向金進公司為審判上之請求，惟原告早於八十七年間，即以第三人金進漁業股份有限公司為債務人，請求本院發給支付命令，此有本院八十七年促字第五八四七二號支付命令及確定證明書各一份在卷可稽。是被告上開所辯，仍不足採。

四、從而原告依消費借貸及連帶保證契約，請求被告連帶給付原告壹仟柒佰捌拾萬零玖仟壹佰壹拾貳元，及自民國八十八年一月六日起至清償日止，按年息百分之十點四計算之利息，暨自民國八十八年二月七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金，即屬正當，應予准許。

五、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第二庭