臺灣高雄地方法院九十年度再易字第三七號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度再易字第三七號

再審原告

乙○○

訴訟代理人

余長山

再審被告

甲○○○

右當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於民國九十年六月五日本院八十九年度簡

上字第一七六號民事確定判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

一、聲明：

㈠高雄地方法院八十九年度簡上字第一七六號民事判決廢棄。

㈡再審被告應將座落高雄縣路竹鄉○○段二二五號土地內十六點三平方公尺之建築物拆除，並將土地交還再審原告。

二、陳述：

㈠依法律或裁判應迴避之推事參與裁判者，得為再審之理由，本件據以提起再審之八十九年度簡上字第一七六號民事確定判決承審法官「黃宏欽」，亦為再審被告就系爭土地被訴竊佔罪鈞院八十七年度易字第四０七０號案件之承審法官，於本件民事審理中依法應予迴避未迴避，仍參與審判，所為判決違背法令。

㈡次按適用法規顯有錯誤者，當事人得據以為再審之理由，民事訴訟法第四百九十六條第一項定有明文。查原審確定判決認再審原告行使物上請求權「係以損害他人為主要目的而屬權利之濫用」，顯然有適用法規錯誤之情形。蓋再審原告本於所有物返還請求權，請求再審被告拆除其越界建築之十六．○三平方公尺與再審原告，雖再審被告可能損失部份建築物之利益，然再審原告係在行使返還所有物之權利，依最高法院七十二年台上字第一二○五號判例意旨，絕非權利之濫用；雖再審被告一再主張，其所有房屋之價值與再審原告所能取得之價值相較顯不相當故不應予以拆除，但兩造為處理越界建築一事，先後纏訟近十年，即便再審被告於建築當時並無惡意，於問題發生時亦當本於至誠解決問題，而非對於越界建築狡賴不承認。再審原告一再給與再審被告機會，原審確定判決何能認定再審原告為權利之濫用？而以信賴原則維護再審被告不法之利益，豈能謂公平？況再審被告之房屋一直無償佔用再審原告之土地，再審原告依受損害時價值提出請求，有何不可？再者，再審被告建築房屋未依建築執照所核准範圍為之，以致實際建築面積超過使用執照面積，故越界結果有拆除之危險及損害，乃係可責於再審被告自已之事由所致，何能反指再審原告為權利濫用？原審依民法第一四八條之規定駁回再審原告之訴，顯然係違背法令之判決，實有再審之必要。

三、證據：提出鈞院八十七年度易字第四○七○號刑事判決一件為證。

乙、再審被告方面：

一、聲明：

㈠再審之訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：

㈠民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款：「適用法規顯有錯誤」，係指「應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤」。原確定判決認「按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條定有明文，而權利之行使是否以損害他人為目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人或國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人或國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此為權利社會化之基本內涵必然之解釋」係以最高法院七十一年台上字第七三七號判例為據。而再審原告再審理由卻主張本件應適用最高法院七十二年台上字第一二○五號判例，足見本件容有學說上諸說併存，非適用法規顯有錯誤之情形。

㈡且再審法院審酌有無再審理由，應就確定判決所認定之事實為前提，至原確定判決所認定之事實，係原審認定事實之職權，非再審法院所能置喙。本件再審原告雖主張：「並非以損害他人權利為目的，亦無權利濫用之行為」云云，因係對於原審所認定之事實加以爭執，顯非就原審基於此權利濫用之事實前提，適用民法第一四八條有何不當加以指摘說明，難謂已就原確定判決「適用法規顯有不當」有何具體指摘，自與再審之要件不符。

丙、本院依職權調本院八十九年度簡上字第一七六號卷宗。

理由

一、再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算。民事訴訟法第五百條第一項定有明文。查本件再審原告於九十年六月十四日收受本院八十九年度簡上字第一七六號民事判決，而於九十年六月二十日提起再審之訴並繫屬本院，未逾民事訴訟法第五百條第一項所定三十日法定再審期間，其起訴程序係屬合法，先予敘明。

二、本件再審原告起訴主張：再審原告本於所有物返還請求權，請求再審被告拆屋還地，雖再審被告可能損失部份建築物之利益，然再審原告係行使權利，絕非權利之濫用。再者，再審被告建築房屋未依建築執照所核准範圍為之，以致越界結果有拆除之危險及損害，乃係可責於再審被告自己之事由所致，何能反指再審原告為權利濫用？原審依民法第一百四十八條之規定駁回再審原告之訴，顯然係違背法令之判決，實有再審之必要。再審被告則以：再審原告所主張再審之事由，因係對於原審所認定之事實加以爭執，顯非就原審基於此「權利濫用」之前提事實，適用民法第一百四十八條有何不當加以指摘說明，難謂已就原確定判決「適用法規顯有不當」有何具體指摘，自與再審之要件不符，資為抗辯。

三、按再審之訴既係對於已確定之終局判決，聲明不服之方法，為免已確定之判決輕易動搖，自應就其理由加以限制。是本件應予審酌之重點厥為原確定判決有無再審原告所主張合於民事訴訟法第四百九十六條第一項再審理，而可認為本件再審之訴有理由：

㈠民事訴訟法第三十二條第七款所謂推事曾參與該訴訟事件之前審裁判者，關於推事就該訴訟事件有關之刑事案件參與裁判，不包括在內，最高法院六十年台上字第四一八五號著有判例可資參照。職是，黃宏欽法官雖就本件據以提起再審之訴之民事確定判決訴訟事件有關之刑事案件參與裁判，惟依上開判例意旨，亦不屬依法應予迴避之事由。再審原告據此主張原確定判決違背法令云云，洵屬無據。

㈡次按民事訴訟法第四百九十六條第一款之適用法規顯有錯誤，係指依原確定判決認定之事實，不應適用法規而加以適用，或應加以適用而未予適用，當事人始得據為再審理由，此觀大法官會議釋字第一七七號解釋甚明。申言之，再審法院審酌有無再審理由，應就原確定判決所認定之事實為前提，如依此前提事實，應適用某項法規而原審法院未予適用、或不應適用某項法規而原審法院誤以適用，始得認定原審判決適用法則有違誤。至原確定判決所認定之事實，係原審認定事實之職權，如法院已於確定判決認定有此事實，而該法律之適用要件，復與該前提事實相符，則法院適用該等法律所為之判決，自難謂有何適用法規顯有錯誤之情事。經查：

１、最高法院之判例係供下級審法院認定事實、適用法律之基礎，各判例見解間未必完全契合，其間容有相異或完全相違之見解，惟除該判例已顥有違誤，經最高法院明文通令廢止外，下級審法院基於其職權行使，爰引現仍有效之最高法院判例加以判決，自難指其有何違誤之處。本件原判決引用最高法院七十一年台上字第七三七號判例，據以認定再審原告請求拆屋還地有權利濫用之行為，本屬適用最高法院判例見解之結果，難謂有何適用法令有顯有違誤之處。雖再審原告後引用最高法院四十五年台上字第一０五號判例謂再審原告無權利濫用情事，然觀此號判例僅言及行使權利，苟非以損害他人為主要目的，尚難遽予適用民法第一百四十八條，惟尚不足推翻原審所引之最高法院七十一年台上字第七三七號判例見解，亦不足影響原審認定再審原告之「權利濫用」事實。

２、原確定判決既認定再審原告有此「權利濫用」之事實，並據以適用民法第一百四十八條之規定，其法律之適用要件與前提事實相符，依前開說明，應無適用法規顯有錯誤之情事。

３、況再審原告於本件所主張「並非以損害他人權利為目的，亦無權利濫用之行為」，實係對於原審所認定再審原告「權利濫用」之事實加以爭執，非對於法院所認定之前提事實，適用民法第一百四十八條有何不當加以指摘說明，難謂已就原確定判決「適用法規顯有不當」有何具體指摘，自與再審之要件不符。

四、綜上所述，再審原告所主張之再審事由，經本院調查斟酌結果，衡諸上開法條規定及最高法院裁判意旨，尚難據此認定原確定判決有再審原告所指符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所示之適用法規顯有錯誤之情形。是再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰依前開法條規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、結論：本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之七、第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官　吳進寶~B法官　曾吉雄~B法官　陳建中

~B法院書記官　林宜正