高雄簡易庭108年度雄簡字第2055號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 108年度雄簡字第2055號

原告

康曜生活多媒體百貨企業有限公司（原名康曜生活服務企業有限公司）

法定代理人

鄭登鴻

訴訟代理人

謝勝合律師

複代理人

岳忠樺律師

被告

林菊花

訴訟代理人

黃順利

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國109 年9 月29日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告在訴訟繫屬本院審理期間，原法定代理人陳玉霞變更為鄭登鴻，經鄭登鴻於民國109年7月16日聲明承受訴訟在案，有公司變更登記表、聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷㈡第194、191頁），嗣於109年8月28日更名為「康曜生活多媒體百貨企業有限公司」，有公司變更登記表為憑（見本院卷第238頁），於法並無不合，應予准許。

二、原告主張：原告於民國108 年3 月14日經拍賣取得高雄市○○區○○○段○000000○0000000 地號，權利範圍全部之土地（下稱1513-5、1514-18 地號土地，合稱系爭土地），及其上建號4907號中正市場2 樓及地下室，權利範圍全部（下稱中正市場2 樓暨地下室）；暫編建號21204 號1 樓未辦保存登記建物，權利範圍全部（下稱中正市場1 樓，與中正市場2 樓暨地下室合稱中正市場），並於108 年3 月27日辦畢所有權移轉登記。詎被告自108 年3 月27日起以其所有之不鏽鋼攤車無權占用中正市場1 樓如附圖一編號D9所示建物及基地即1514-18 地號，面積7.5 平方公尺之土地（以下合稱D9攤位），迭經催告返還均遭被告拒絕，為此爰依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告將所占用之D9攤位騰空返還原告。又被告自108 年3 月27日起，無法律上之原因占用D9攤位，受有相當於租金即每月新台幣（下同）3,000 元之不當利益，爰依民法第179 條規定，請求被告自斯時起至返還D9攤位時止，按月返還不當得利3,000 元予原告。倘經審理認為，被告有權占用D9攤位，則備位主張依租賃之法律關係，請求被告自108 年3 月27日起按月給付原告租金3,000 元（見本院卷㈡第232 頁，卷㈢第3 頁背面）等語。並聲明：

㈠被告應將所占用之D9攤位騰空返還原告。㈡被告應自108年3 月27日起至返還前項所示土地及建物之日止，按月給付原告3,000 元。

三、被告則否認其無權占有D9攤位，以：訴外人即原地主陳鬧化（歿於85年6 月17日）於中正市場興建完成後，始取得系爭土地所有權，而中正市場1 樓係由中正民營市場代表人（下稱中正市場代表人）張全發取得處分權後，登記房屋稅籍、出售中正市場1 樓如附圖二所示A 、B 、C 、D 區攤位，並申用電錶供各該攤位使用迄今達40餘年。被告則於83年5 月19日以140 萬元自訴外人即前手林得發購得D9攤位（使用電號00000000000 號電錶）之永久使用權，正當經營滷味生意迄今26年，被告自為有權占有使用D9攤位之人。又D9攤位所在之中正市場1 樓並非陳鬧化之遺產，訴外人即陳鬧化之繼承人陳藝元、陳福財不因繼承而取得中正市場1 樓之處分權，詎行政執行署高雄分署未察上情，逕將中正市場1 樓連同中正市場2 樓及地下室併附拍賣（執行案號為：104 年度遺稅執特專字第0000000 號，下稱系爭行政執行事件），已有未洽，被告雖因不諳法律，未及就系爭行政執行事件提起第三人異議訴訟，惟不影響被告之合法權益。如經審理認為被告取得D9攤位之永久使用權仍不足以對抗原告，則被告有償取得占有使用D9攤位之事實上處分權，對該攤位所在之中正市場1 樓暨基地有民法第425 條之1 所稱之法定租賃權存在，被告自得本於買賣不破租賃之法理，對抗原告。此外，被告占有使用D9攤位係有合法權源，自無不當得利可言，縱經審理認為被告仍須向原告繳納相當於租金之使用費，亦請法院斟酌被告買受D9攤位之對價已足抵付租金，要無再向原告繳納租金之理（見本院卷㈠第105 頁，卷㈢第2 至3 頁）等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地及中正市場2 樓暨地下室（即建號4907建物）原登記為陳鬧化所有，陳鬧化並於64年8 月23日就中正市場2 樓暨地下室辦畢第一次登記（保存登記）。

㈡原告於108年3月14日經系爭行政執行事件之強制執行程序，拍賣取得系爭土地及中正市場（含1樓、2樓及地下室）所有權，並於108年3月27日辦畢所有權移轉登記。

㈢依系爭行政執行事件之拍賣公告記載，系爭土地及中正市場1 樓、2 樓暨地下室均在拍賣標的之列，並於拍賣公告第5點記載：「建物現況是中正市場，查封時有攤販占有使用中。」、「據義務人陳福財及中正市場管理委員會主委邱世明到場陳述，中正市場之攤位係由原地主陳鬧化建造，由陳鬧化將攤位使用權賣給攤販使用，但未將所有權一併移轉予攤販。」、「由於攤販是在查封前即占有使用，且非無權占有，本案拍定後不點交。至於拍定後攤販與拍定人間之權利義務關係，應循民事訴訟途徑解決。」等語。

㈣依建物登記謄本記載，中正市場乃加強磚造之3 層建築物，各層面積均為382.25平方公尺，其中中正市場2 樓暨地下室經辦畢保存登記（即建號4907），中正市場1 樓則未辦理保存登記（即暫編建號21204 ）。

㈤依高雄市工務局核發之中正市場使用執照，即（58）高事件土築使字第00260 號證書記載，中正市場起造人為中正市場代表人張全發（下稱中正市場1 樓起造人），基地為系爭土地，層數戶數為：地上3 層、地下1 層、1 棟共89戶，建築完成日為58年4 月30日。

㈥依高雄市政府房屋稅籍登記表記載，D9攤位於60年11月2 日登記以「中正市場代表人張全發」（即中正市場1 樓起造人）為納稅義務人，嗣於62年3 月19日變更為「謝桔」，於68年3 月26日變更為「林張貞」，於68年9 月14日變更為「蔡墻」，於76年6 月4 日變更為「蘇永樹、林得發」，於83年5 月19日變更為被告。

五、本件爭點為：㈠被告自前手取得之D9攤位權利性質為何？原告依民法第767 條規定，請求被告騰空返還D9攤位暨所占用之土地，有無理由？㈡原告請求被告返還自108 年3 月27日起占有使用D9攤位所獲不當得利，有無理由？㈢原告備位主張依租賃之法律關係，請求被告自108 年3 月27日起給付D9攤位租金，有無理由？金額若干？茲將本院判斷分述如下：

㈠被告自前手取得之D9攤位權利性質為何？原告依民法第767條規定，請求被告騰空返還D9攤位暨所占用之土地，有無理由？

⒈按未辦保存登記之建築物或工作物買受人，雖因未辦理登記，而無從透過辦理移轉登記之方式取得建築物或工作物之所有權，惟特定當事人間以上開不動產為標的所訂立之債權契約，其締約目的倘隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知或可得而知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，受讓人取得之事實上處分權，較諸所有權人之權能，除登記外，實屬無異。次按土地與其上建築物或工作物乃個別之不動產，各得單獨為交易標的，且其上建築物或工作物性質上不能與土地使用權分離而存在，故其原同屬一人而分售，或同時、先後分售，除有特別情事外，應可推認土地承買人有默許其上建築物或工作物受讓人（承買人）繼續使用土地之真意存在，以保護建築物或工作物受讓人之既得使用權，庶符社會正義之要求。參以民法第426 條之1 因租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟，為促進土地利用、安定社會經濟，乃參酌最高法院43年台上字第479 號、48年台上字第227 號及52年台上字第2047號裁判先例之意旨而增設（立法理由參照）；暨民法第425 條之1 關於買賣不破租賃原則之適用，實務上最高法院99年度台上字第1723號判決及臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第4 號審查意見，均認為解釋上應包括就無法辦理所有權登記之建物受讓事實上處分權之情形，始符法意等情，復衡酌經濟價值較高之地上未辦保存登記建築物或工作物，因土地易主而面臨遭拆除之情形與前揭立法規範之情形相同，解釋上應給予相同保護，始符憲法保障人民財產權之意旨等一切情事，認市場攤位性質上雖與房屋有間，惟該攤位倘具建築物或工作物之性質，受讓攤位者已支付與租金相當或更高之對價，足認該市場攤位之經濟價值已較所占用之土地為高，且其存在具備公示外觀之情形下，應本於「相同事務應為相同處理」之法理，類推適用民法第426 條之1 、第425 條之1 規定，以定市場攤位所在土地易主後，土地所有權人與其上攤位事實上處分權人間之權利義務（參見臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座談會民事類提案第1 號結論、最高法院85年度台上字第51號判決要旨）。合先敘明。

⒉經查：

⑴陳鬧化於60年3 月30日以買賣為原因取得系爭土地，並於60年12月3 日辦畢所有權登記，有土地登記謄本為憑（見法務部行政執行署高雄行政執行處104 年度遺稅執特專字第00000 號遺產稅執行事件卷，下稱遺產稅執行事件卷㈠第111 、113 頁），而中正市場1 樓以「中正市場代表人張全發」為起造人，於58年4 月30日興建完成，獲主管機關發給使用執照，並於58年5 月14日開始營業之事實，有高雄市政府工務局（58）高市建土築使字第00260 號使用執照、高雄市政府經濟發展局108 年11月15日函可稽（見本院卷㈠第121 至122 、111 頁），足見中正市場1 樓與其坐落基地（即系爭土地）於60年3 月30日即因系爭土地售予陳鬧化，致地上建築物與其坐落基地所有權人各異，惟陳鬧化購得系爭土地時，已得由市場營業之外觀，知悉中正市場1 樓係由「中正市場代表人張全發」即中正市場1 樓起造人擁有事實上處分權，並管理、使用、收益中正市場1 樓所在基地，卻仍同意買受系爭土地，並允許中正市場1 樓繼續在系爭土地上營業，應可推認陳鬧化有默許中正市場1 樓起造人及其受讓人（承買人）繼續使用系爭土地之真意存在，以保護其既得之中正市場1 樓管理、使用、收益權能，俾免其權利日後因系爭土地所有權更異而陷於不安。上開情形既與承租基地建物前、後，發生土地與地上建築物各別移轉由不同人所有之情形相類似，揆諸前引說明，應可類推適用民法第426 條之1 規定，認中正市場1 樓起造人及其受讓人，對系爭土地有基地租賃權存在，其占有使用系爭土地係有合法權源。

⑵又中正市場1 樓起造人所擁有之中正市場1 樓事實上處分權，其權能與所有權尚無二致，只不過不能循登記之方式移轉，而須透過點交占有之外觀，作為權利移轉之公示方法，倘前開公示方法已具足使第三人知悉事實上處分權區分後之各該專有、專用權能範圍，參諸建築物區分所有，係由數人區分一建築物而各有其一部分，其區分之各部分為獨立之權利客體，無論其區分方法或為縱的分割、橫的分割，或為二者交互運用下，將一建築物所有權往上、往下涵攝之範圍予以分間、分層或分套，使其區分後之空間在構造上及使用上均具獨立性之法理，應認事實上處分權倘在空間上得以上開方法區分出構造上及使用上均具獨立性之空間，亦得類推適用建築物區分所有之規定，承認區分後之事實上處分權得為獨立交易客體。查：

①中正市場1 樓起造人將其擁有之事實上處分權所涵攝如附圖二所示A 、B 、C 、D 區域，以短牆、地樑及穿插其間之平頂樓板支撐柱，區分出附圖二所示40個攤位之使用空間（區分專有專用部分），使各該空間得以附連於攤位四周之通道聯外通行（區分共有部分），外觀呈現一可遮風蔽雨之開放空間等情，經本院現場勘驗明確，並有市場現況照片及竣工藍曬圖圖號9/18圖紙可憑（見本院卷第72頁背面、88至91頁及外放竣工藍曬圖），而中正市場1 樓起造人將該未辦保存登記建物如附圖二所示A 、B 、C 、D區域，以上開方式劃分為40個攤位後，分別按各該攤位之經濟價值申設房屋稅稅籍，將各該攤位分售攤商營業等情，則有高雄市稅捐稽徵處新興分處108 年7 月30日函為憑（見本院卷㈠第47至50頁），其所為已足使各該攤位承買人得在其取得之攤位範圍內，獲得一可供其專有使用、管理、收益之獨立空間，達個別經濟上目的，性質上與區分所有建物之專有部分並無二致，應可類推適用區分所有建物專有部分轉讓之法理，使各該自中正市場1 樓起造人承買附圖二所示攤位，並獲點交、使用之人，得繼受取得專有、專用該區分未辦保存登記建物之權能。

②再者，中正市場1 樓起造人對系爭土地有基地租賃權存在，已如前述，同理，附圖二所示攤位承買人就繼受取得專有、專用承買攤位基地之使用權，亦應同受保護，免受系爭土地所有權人更易影響，得類推適用基地租賃權及買賣不破租賃之規定，使其對系爭土地之使用權能對系爭土地受讓人繼續存在。

⑶次查，兩造對中正市場1 樓起造人於62年3 月19日將D9攤位售予訴外人謝桔後，幾經買賣轉讓，由被告於83年5 月19日自訴外人林得發承買取得D9攤位，使用迄今之事實，為兩造所不爭執（參見不爭執事項㈥），應可推認被告已繼受取得中正市場1 樓D9攤位之專有、專用權能，且就D9攤位坐落基地有租賃權存在，揆諸前揭債權物權化之法理及說明，D9攤位雖因中正市場1 樓未辦理保存登記，而無從辦理區分所有權登記，惟衡酌被告陳報其以140 萬元購得D9攤位，未經原告為反對陳述（見本院卷㈠第105 頁），據此計算D9攤位於83年間之市場交易價格已達每坪617,066 元（計算式：1,400,000 ÷[ 7.5 ×0. 3025] = 617,066.29 ，元以下四捨五入），已較一般公寓大廈區分所有之專有建物每坪售價為高（按：中正市場所在高雄市新興區之大樓新成屋售價，約在1 坪22萬至40萬之間），且該部分中正市場1 樓事實上處分權區分客體，業以「D9攤位」之形式現實化、具體化表現於外，為一般社會大眾所接受，且具獨立之市場交易價值，為落實憲法第15條保障人民生存權、工作權及財產權之意旨，D9攤位所表彰之中正市場1 樓事實上處分權區分專有、專用權能轉讓，應得類推適用區分所有建築物專有部分權利轉讓之法理，使被告在獲前手點交D9攤位，已足呈現D9攤位區分事實上處分權之公示外觀之情形下，將之與不動產登記公示之效果等量齊觀，而得對抗中正市場1 樓其餘事實上處分權之繼受人，始符現行傳統市場攤位轉售之交易實況，佐以被告透過法務部行政執行署之強制執行程序，參與中正市場1樓事實上處分權拍賣投標時，已得由拍賣公告記載「攤販並非無權占有」等語（見本院卷㈠第62頁），知悉中正市場1樓事實上處分權區分為40個攤位專有專明之公示外觀，拍賣公告更載明：拍定後不點交，仍須由拍定人循民事訴訟途徑以定其與攤販間之權利義務關係（見本院卷㈠第62頁）等語，益徵原告縱以最高價得標，仍未取得足以表彰其為中正市場1 樓事實上處分權人之公示外觀，遑論以之對抗被告。換言之，原告在此情形下縱有取得中正市場1 樓之事實上處分權，其權利範圍亦應予限縮，在該限制範圍內，原告即無從請求被告騰空返還D9攤位。至於原告主張被告本於買賣之債權契約取得D9攤位使用權，基於債之相對性原則，不得對抗原告云云，在債權物權化法理適用之前提下，其主張為不足採。

⒊原告固主張中正市場1 樓為中正市場2 樓暨地下室之一部，不得單獨出售云云。但查：

⑴中正市場1 樓於58年4 月30日即興建完成之事實，已如前述，參諸中正市場竣工平面圖，圖號9/18圖紙記載，附圖二所示攤位即A 、B 、C 、D 區之地上建築物，係以地樑及1 水泥平頂樓版所組成，該水泥平頂樓版上方並無建築結構體存在，而A 、B 、C 、D 區域中央雖有下行樓梯入口標示，惟遍查中正市場竣工圖之立面圖、側面圖，則未見圖說紀錄上開區域下方、上方有何足資對應之地下室或2 樓結構體存在（見外放竣工圖圖紙共18張、本院卷㈡第73頁，按：據原告現場引導查勘之地下室入口，位在同地段第1513-6地號土地上，尚難認與中正市場1 樓有何結構上之物理連結，參見附圖一編號E ），佐以建物登記謄本記載，中正市場2 樓暨地下室係於64年8 月23日辦畢保存登記（見不爭執事項㈠），可知中正市場2 樓乃陳鬧化取得系爭土地所有權後，始另行增建，暨中正市場1 樓自58年5 月14日起即開始營業，已如前述，益徵中正市場1 樓早在中正市場2 樓暨地下室興建完成以先，即為一功能完整之獨立存在，而具獨立之事實上處分權等一切情事，堪認「中正市場1 樓」與「中正市場2 樓暨地下室」全然不具主、從物或附屬物關係，更無附合關係可言。原告猶執此主張其於辦畢中正市場2 樓暨地下室所有權移轉登記之同時，即取得中正市場1 樓事實上處分權云云，核與前開事實不符，為不足採。

⑵另據本院現場履勘所見「中正市場2 樓」結構物，係在中正市場1 樓如附圖二所示A 、B 、C 、D 區之地上建築物水泥平頂樓板上方，設立壁面圈圍四方，牆壁設有窗戶，壁版上方則設置2 樓頂版，再由2 樓頂版架設採光罩，跨越附圖二所示攤位之外圍通道後，連結A 、B 、C 、D 區外圍之3 樓獨棟透天厝屋頂，構成市場通道上方之天棚，惟經現場訪查，已無從探知該2 樓建物之出入口及對外樓梯位置（按：據原告現場引導查勘中正市場2 樓結構物之對外出入口及樓梯，係設在開封街90號，惟該房屋暨基地不在原告拍賣取得之不動產之列，而開封街90號房屋與中正市場2 樓之樓地板間，並無可資連結二者之結構物存在，參見本院卷㈡第73頁勘驗筆錄），參以陳鬧化於64年8 月23日辦理中正市場2 樓暨地下室保存登記時，針對1 樓地面層部分（即中正市場1 樓）係保留未為任何記載，而呈現「空白」，有建築改良物登記簿抄本可稽（見本院卷㈠第153 至157 頁），足見陳鬧化係有意將中正市場1 樓排除在其所有不動產之外。再由建物登記謄本記載，陳鬧化於83年10月17日將中正市場2 樓暨地下室單獨售予林振宗，於91年1 月2 日辦畢所有權登記（見遺產稅執行事件卷㈠第26頁），益徵「中正市場2 樓暨地下室」與「中正市場1 樓」乃二不同獨立建築物，其所有權得個別單獨移轉予不同之人。原告猶主張「中正市場1 樓」乃「中正市場2 樓暨地下室」之一部云云，顯與前開事實不符，洵非可採。

⒋原告另主張被告因買賣取得D9攤位之權利性質為使用權，倘經法院審理認為被告就D9攤位占用之系爭土地有租賃權存在，該租賃關係存續期間亦不得逾20年，否則原告亦得隨時終止兩造間之租賃關係，並以109 年3 月10日更正聲明暨準備㈡狀繕本送達被告，為終止租賃關係之通知（該繕本已於109 年3 月17日送達被告見本院卷㈡第48頁），被告於租賃關係終止後，自應騰空返還D9攤位（見本院卷㈡第24頁背面至25頁）云云。查：

⑴訴外人即陳鬧化之子女陳福財在遺產稅執行事件曾接受行政執行官調查，稱：當初陳鬧化與各攤位約定有永久使用權，惟未另收取攤位租金（見遺產稅執行事件卷㈠第173 頁）等語，對照訴外人即編號A1攤位攤商李吉芳在遺產稅執行事件調查程序，提出其與中正市場1 樓起造人簽立之攤位賣渡證書，依該證書第1 條、第2 條記載：「甲方（即中正市場1樓起造人）新建之高雄市新興區光耀里中正市場內第A-1 號漁類零售攤位1 位，雙方議價10萬元賣渡乙方（即李吉芳）使用，雙方同意承諾不得異議（攤位頂面之房屋及地下室不在內）」、「乙方向甲方買受該攤位以後，甲方不得再向乙方請求土地價款及租金，永久由乙方使用權」等語（見遺產稅執行事件卷㈠第235 頁正反面），可知系爭土地所有權人陳鬧化在世期間，已承認附圖二所示攤位承買人繼受中正市場1 樓起造人，對各該攤位占用之土地有基地租賃權存在。此外，賣渡證書雖使用「永久使用權」等字眼，惟究其前後約定文義，係由攤位承買人支付金錢對價買斷該攤位對外表彰之專有、專用權利，其性質容與「無償」使用借貸有間，而近似於「有償」租賃，自不得拘泥字面，致失當時立約之真意（民法第98條規定參照），原告主張被告透過買賣攤位之債權契約，僅取得D9攤位使用權，應依使用借貸之法律關係定雙方權利義務，原告得隨時終止使用借貸關係，請求被告返還D9攤位云云，核與被告係有償取得D9攤位之事實不符，尚非可採。

⑵再按土地使用之價金與基地租賃之租金，其債之性質固有不同，惟就二者均「為使用土地而支付金錢為對價」之點而言，實相類似，對於前者之保護自不宜較後者為薄，參諸民法第426 條之1 及第425 條之1 第2 項規定，基地租賃關係對於房屋受讓人繼續存在，其租金數額應由當事人協議定之，於當事人不能協議時，得請求法院定之，而同法第440 條第2 項更規定，出租人於承租人遲延支付租金達2 個月租額時，始得終止契約等情，認本件有關D9攤位對土地之使用對價，基於契約自由原則，應由兩造先行協議，如協議不成，則類推適用前開規定請求法院定租金，須待法院定租金後，被告仍拒絕給付租金達2 個月租額，原告始得行使終止權。然而，原告既否認被告對D9攤位有類似基地租賃關係存在，雙方自無從本於基地租賃關係議定租金，遑論類推適用民法第440 條規定終止之。原告在本件訴訟繫屬中，以109 年3 月10日更正聲明暨準備㈡狀繕本送達被告，為終止租賃關係之通知，自不生合法終止效力。

⑶從而，被告以D9攤位合法占有使用系爭土地之權源，不因原告在本件訴訟繫屬期間所為終止通知而受影響，亦堪認定。

⒌綜上，被告自前手有償取得D9攤位之專有、專用權能，本於債權物權化衍生之法理，得允其對抗透過拍賣程序取得中正市場1 樓事實上處分權之原告；被告繼受取得D9攤位之基地使用權源，亦得類推適用基地租賃及買賣不破租賃之法理，繼續占有使用系爭土地。從而，被告為有權占有使用D9攤位之人，原告猶依民法第767 條規定，請求被告騰空返還D9攤位，為無理由。

㈡原告請求被告返還自108 年3 月27日起占有使用D9攤位所獲不當得利，有無理由？

⒈按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。此觀民法第179 條文義自明。因給付而受利益者，倘受益人本於合法權源而取得給付利益，其受利益即具法律上之原因，而無不當得利可言。

⒉經查，被告占有使用D9攤位係有合法權源，且其權利得對抗原告，業經本院審認如前，被告自108 年3 月27日起持續占有使用D9攤位營業，即有法律上原因，原告猶依民法第179條規定，請求被告返還占有使用D9攤位所受相當於租金之不當得利，於法尚有未合，不得准許。

㈢原告備位主張依租賃之法律關係，請求被告自108 年3 月27日起給付D9攤位租金，有無理由？

⒈按土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成之訴，為求訴訟之經濟，雖得合併請求給付地租，惟如土地所有權人於起訴前未向基地承租人為請求地租之意思表示，即不得溯及請求；倘未經法院核定地租之數額以前，土地所有權人亦無從請求給付地租（最高法院103 年度台上字第1822號判決意旨參照）。準此，在買賣不破租賃之情形下，土地所有權人固得依民法第425 條之1 第2 項規定，於當事人不能協議租金時，請求法院定租金，惟土地所有權人之地租請求權，應於法院核定地租之形成判決確定後，始得行使，倘土地所有權人在起訴前未曾請求承租人請求地租，亦僅得自起訴時起算租金，不得溯及請求。

⒉原告主張倘經法院審理認為，被告以D9攤位占有使用系爭土地，對系爭土地有租賃關係存在，則備位依租賃之法律關係，請求被告自108 年3 月27日起按月給付租金3,000 元云云。惟被告否認原告有租金請求權可資行使，並以：其已支付140 萬元自前手取得D9攤位之永久使用權，且陳鬧化未曾向攤商收取任何地租（見本院卷㈢第3頁背面）等語置辯。

⒊經查，原告在本件訴訟審理期間，始終主張被告無權占用D9攤位，未曾承認被告對系爭土地或中正市場1 樓有租賃權存在，在此情形下，自可能本於租賃之法律關係與被告協議地租，遑論對被告行使租金請求權。揆諸前引規定及說明，原告須待訴請法院以形成判決定租金數額確定後，始得行使租金請求權，惟原告備位主張未為「請求法院定租金」之聲明，即逕依租賃法律關係求為給付租金（見本院卷㈢第3 頁背面），於法尚有未洽，其請求亦難准許。

六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告將所占用之D9攤位騰空返還予原告，為無理由，應予駁回。原告先位主張依民法第179 條規定；備位主張依租賃之法律關係，請求被告自108 年3 月27日起至返還D9攤位之日止，按月給付原告3,000 元，均無理由，亦應駁回之。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。