臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第1003號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1003號

上訴人

即被告

涂育誠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第1686號中華民國100 年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第11953 號、第12157 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367 條之規定，以判決駁回之。

三、本案上訴人即被告涂育誠（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：被告坦承有持有及轉讓第三級毒品犯行，惟關於持有第三級毒品部分，被告持有毒品之事實單一，檢察官亦僅起訴1 罪，原判決竟論處2 罪，不無就未經起訴之事實為審判之違誤。另有關量刑部分，原判決共論處3 罪，其中轉讓毒品部分已依法減輕其刑，但3 罪定應執行刑結果，竟只減輕有期徒刑1 月，且諭知以新台幣（下同）2 千元折算1 日之易科罰金折算標準，顯有違比例原則及公平原則云云。

四、經查：

㈠原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪（共2 罪）、同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。又本件因無證據顯示被告轉讓愷他命之數量達一定數量（「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款規定之數量標準即20公克以上），是被告轉讓第三級毒品之數量並未逾加重其刑之數量標準，應無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑規定之適用。被告有原判決犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。再被告於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品之犯行，此部分爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。審酌被告正值青年，竟沈溺於毒品，明知愷他命係法令明定不得流通、持有之毒品，仍分別單次向他人購買200 公克、500 公克之愷他命而持有，甚至於持有後將之轉讓供他人施用，影響他人身心健康，顯見其法紀觀念薄弱，所為實有不該；參以被告犯後坦承犯行，態度尚佳，持有毒品之純質淨重高達583.901 公克，轉讓毒品次數1 次，所持有之毒品數量雖鉅，但係為供己施用，而未流入社會害及他人，所生危害程度有限等一切情狀，因而分別量處有期徒刑6 月（第1 次持有第三級毒品逾量部分）、有期徒刑6 月（第2 次持有第三級毒品逾量部分）、有期徒刑3 月（轉讓第三級毒品部分），另斟酌其教育程度、家庭經濟等一切情狀，均諭知以2 千元折算1 日之易科罰金折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月，暨諭知以2 千元折算1 日之易科罰金折算標準。復就沒收部分敘明：扣案白色晶體粉末10包（驗前純質淨重583.901 公克，驗餘淨重671.911 公克，含包裝袋10只），經送驗後，確含有愷他命成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可參，而被告持有此純質凈重20公克以上第三級毒品愷他命之行為，既已構成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以宣告沒收；盛裝該等愷他命之包裝袋共10只，因無法與毒品完全析離且無析離實益，應視同毒品，一併宣告沒收；至毒品送驗耗損部分，既已滅失，則無庸再予宣告沒收；另其餘扣案物品，因與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

㈡上訴意旨雖謂：被告持有毒品之事實單一，檢察官亦僅起訴1 罪，原判決竟論處2 罪，不無就未經起訴之事實為審判之違誤云云。然查：

⒈被告係分別於100 年4 月3 日凌晨2 、3 時許，在高雄市鳳山區○○○路1 號6 樓「五甲賓館」，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，以4 萬元之代價，購得200 公克之第三級毒品愷他命而非法持有；另於同年4 月7 日凌晨3 時許，在高雄市鳳山區○○○路185 號前，向上開綽號「小胖」之成年男子，以8 萬元之代價，購得500 公克之第三級毒品愷他命而非法持有等情，業據被告迭於警詢、偵訊、原審準備程序及原審審判期日均供承綦詳（見偵字第12157號卷第14、58頁，原審卷第23頁、第27至28頁）。足認被告係分別於100 年4 月3 日凌晨2 、3 時許，以4 萬元向「小胖」購入200 公克之愷他命而持有；另於同年4 月7 日凌晨3 時許，以8 萬元向「小胖」購入500 公克之愷他命而持有，被告上開2 次購入愷他命而持有之時間，相距4 日。參以被告自承：「（問：4 月3 日向小胖買的愷他命，施用完了嗎？）還沒有，我買200 公克，大約還剩一半100 公克多一點」、「（問：為何4 月7 日又買500 公克？）因為小胖打電話說一次買500 公克可以便宜2 萬元，且之後可能會漲價，且不一定有貨」等語（見原審卷第27至28頁），益認被告第2 次向「小胖」購入愷他命而持有之行為，並非第1 次購入愷他命之犯意延續，而係另起之犯意，甚為明灼。

⒉且起訴書犯罪事實欄係載述「被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得持有，竟基於持有愷他命之犯意，於100 年4 月初某時，在不詳處所，向姓名年籍不詳之人購買大量愷他命後，放置在其位於高雄市鼓山區○○○路355 號6 樓住處而持有之」等情，足認被告於100 年4 月3 日凌晨2 、3 時許及同年4 月7 日凌晨3 時許，2 次向「小胖」購入愷他命而持有之事實，均經

⒊綜上，足認上訴意旨謂：被告持有毒品之事實單一，檢察官亦僅起訴1 罪，原判決竟論處2 罪，不無就未經起訴之事實為審判之違誤云云，顯係對於法律之規定及適用有所誤解，洵不足取。

㈢上訴意旨另謂：原判決共論處3 罪，其中轉讓毒品部分已依法減輕其刑，但3 罪定應執行刑結果，竟只減輕有期徒刑1月，且諭知以2 千元折算1 日之易科罰金折算標準，顯有違比例原則及公平原則云云。然查：

⒈關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2 者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決意旨參照）。

⒉原判決依刑法第57條規定，審酌被告正值青年，竟沈溺於毒品，明知愷他命係法令明定不得流通、持有之毒品，仍分別單次向他人購買200 公克、500 公克之愷他命而持有，甚至於持有後將之轉讓供他人施用，影響他人身心健康，顯見其法紀觀念薄弱，所為實有不該；參以被告犯後坦承犯行，態度尚佳，持有毒品之純質淨重高達583.901 公克，轉讓毒品次數1 次，所持有之毒品數量雖鉅，但係為供己施用，而未流入社會害及他人，所生危害程度有限等一切情狀，因而分別量處有期徒刑6 月（第1次 持有第三級毒品逾量部分）、有期徒刑6 月（第2 次持有第三級毒品逾量部分）、有期徒刑3 月（轉讓第三級毒品部分），另斟酌其教育程度、家庭經濟等一切情狀，均諭知以2 千元折算1 日之易科罰金折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月，暨諭知以2千元折算1 日之易科罰金折算標準。業以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，所量處之宣告刑並未逾越法定範圍，且所定應執行之刑亦未逾越法律之外部界限及內部界限，經核均係原審職權之適法行使，亦未違反比例原則及公平原則，洵無違誤之處。

㈣被告之上訴意旨，僅空泛指摘原判決認定事實錯誤及量刑過重，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。

五、爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。