臺灣高等法院 高雄分院100年度上更(一)字第111號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　100年度上更(一)字第111號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李宗保

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

梁宗憲律師

上訴人

即被告

呂宗力

選任辯護人

邱基峻律師

　　　　　　張宗琦律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第797 號中華民國98年7 月24日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12151 號），提起上訴，

本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

主文

事實

一、李宗保前於民國87年3 月1 日起至95年2 月28日擔任高雄縣甲仙鄉鄉長，綜理鄉務。呂宗力於94、95年間任職高雄縣甲仙鄉公所技士兼代財經課課長，綜理財經及建設業務；李新健於94年7 月11日至95年8 月1 日任職甲仙鄉公所財經課約僱人員，協助鄉內工程業務，均是依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員

二、緣於94年12月間，甲仙鄉辦理「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」（下稱北勢坑野溪疏浚作業），時任鄉長之李宗保，決定由黃文宏（所涉竊盜罪部分，另經本院98年度上易字第374 號判決有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月，緩刑4 年，並應向國庫支付新台幣90萬元確定）承包，並經由呂宗力建議，以形式上比價作業方式發包。李新健、呂宗力與李宗保3 人明知本件疏浚工程並未實際進行比價程序，而94年12月15日僅有黃文宏以其向宏都土木包工業有限公司（下稱：宏都公司，登記負責人：廖敏宏）實際負責人廖武雄借得營利事業登記證、高雄市土木包工商業同業公會會員證及營業人銷售額與稅額申報書等文件，送件報價。唯為免僅一人參與比價。李宗保、呂宗力、李新健竟基於公務員登載不實文書之共同犯意聯絡，由呂宗力於同日告知到甲仙鄉公所洽公而無意承包前揭北勢坑野溪疏浚作業工程之明華營造有限公司（下稱：明華公司）負責人林必珠（原名：林鳳珠）該工程為十萬元以下工程，要求林必珠配合提出工程報價單，參與比價。林鳳珠因無意承攬該工程，遂提出營利事業登記證、台灣區綜合營造工程同業公會會員證及營業人銷售額與稅額申報書等文件，交予不知情之工友陳奕君收件，作形式比價程序。並因林必珠提出之工程報價單總額為11萬1 千元，遂由黃文宏所代表之宏都公司以9 萬元之最低價得標。陳奕君即以電話聯絡當時在外之李新健，李新健於同日即指示不知情之陳奕君製作職務上簽呈2 紙，其一紙不實登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」等語並加蓋李新健印章，簽請李宗保指定殷實廠商辦理比價事宜，而李宗保竟配合在簽上，批示不實之「由宏都土木包工業及明華營造估價」等語；另一紙不實登載：「為本所辦理本鄉北勢坑河床阻塞農田清理乙案，經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」並加蓋李新健印章。而李宗保亦配合核可，製造本件標案有進行比價之假象，而足以生損害於甲仙鄉公所對採購事務以比價作業發包程序之正確性。甲仙鄉公所並於94年12月16日以甲鄉財經字第0940008653號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包工公司辦理河床清理等情。嗣於95年1 月17日17時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事，經循線查獲上情（李新健業於100 年12月17日死亡，另經本院判決公訴不受理）。

三、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就李宗保、呂宗力、李新健、郭敦富、黃文宏、朱建州、王憲輝、莊啟雄、李兆祥、李建寬、林必珠（原名林鳳珠）、李玟聰、陳木容、周宏仁、廖武雄、陳奕君、江俊麟、薛錦旗、石正寶、陳碧芬、吳正財於警調訊問時之陳述，及李新健、黃文宏、王憲輝、陳木容、周宏仁於檢察事務官訊問時未經具結之陳述，檢察官、被告、辯護人均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（上更卷157 、166 、167 頁）。且黃文宏、呂宗力、李新健、李建寬、莊啟雄、李兆祥、王憲輝於原審；林必珠、李玟聰於原審及本院；陳奕君於本院，均曾到庭接受詰問。審理時又未提及於警調訊及偵查時有何不法取供之情形。又李新健於原審時已稱：在調查局制作筆錄時，調查員未對其施強暴、脅迫（原審卷24頁）。本院審理時，呂宗力、李宗保亦均稱：渠等在調查局之陳述係出於自由意思，均未遭刑求；又除調查局之初詢外，均有律師陪同李宗保應訊（上更卷165 頁）；再則，96年4 月25日、同年5 月3 日調訊時，黃文宏均未到庭，嗣於同年5 月11日及25日黃文宏則由律師陪同應訊（96偵14155 號卷8 、13、50頁）。復無證據顯示渠等之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人朱建州、王憲輝、林必珠（原名林鳳珠）、李玟聰、陳木容、周宏仁、吳裕文、陳奕君、於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官、被告、辯護人更均稱同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（上更卷157 、166 、167 頁）。且吳裕文、王憲輝於原審；林必珠、李玟聰於原審及本院；陳奕君於本院，均曾到庭接受詰問，則渠等於偵查中之證述自有證據能力。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又依刑事訴訟法第158 條之3 規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係因命證人出具證人書面結文，擔保其一旦虛偽陳述，當負偽證罪責，足以確保其所述之憑信性，而既若依法應命具結，卻未行具結，則所踐行之訴訟程序，違背規定，情節嚴重，故剝奪其為證據之適格。惟此係指以證人之身分，依法命為作證之情形。如係以被告之身分予以詢（訊）問者，尚不生具結之問題。易言之，於共同被告在偵查中，經檢察官以被告之身分予以訊問之情形，檢察官既係行使其調查證據之職權作為，未命具結，無違法可言；祇於以證人身分加以訊問，而其人不行使拒絕證言權時，始須命為具結，否則所取得之供述，無證據能力。至於是類共同被告在審理中，均須踐行交互詰問程序，以充分、實質保障各被告之訴訟防禦權。是以若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力（參最高法院100 年台上2549、100 年台上4208、100 年台上3231、100 年台上3105、100 年台上2859號判決意旨）。查李宗保、呂宗力、李新健、郭敦富、黃文宏、廖武雄、經檢察官以被告身分傳喚而為陳述。又李新健於原審時已稱：檢察官未對其施強暴、脅迫（原審卷24頁）；本院審理時，呂宗力、李宗保亦均稱渠等在檢察官之陳述係出於自由意思，均未遭刑求；又除調查局初訊問外，均有律師陪同李宗保應訊（上更卷165 頁）；再則，96年5 月11日黃文宏亦係由律師陪同應訊（96偵14155 號卷8 、13頁），渠等所述當無不可信之情形；本院審理時．被告、辯護人及檢察官並均捨棄對質詰問（上更卷157 、166 、167 頁），黃文宏、呂宗力、李新健於原審均曾到庭接受詰問，李新健更已死亡。則渠等以被告身分所為陳述，對同案被告李宗保、呂宗力二人均有證據能力。

貳、認定被告李宗保、呂宗力犯行所憑之證據及論斷（有罪部分）

一、訊據上訴人即被告李宗保、呂宗力堅決否認有何登載不實公文書犯行，被告李宗保辯稱：我是因李新健陳報邀請宏都公司及明華公司比價才核示，並未受黃文宏之關說指定其承作本件工程云云；被告呂宗力辯稱：我於94年12月15日詢問明華公司負責人林必珠承作本件工程之意願，獲同意後始請其估價，進而實際比價，明華公司並非陪標，並無公文書登載不實情事云云。

二、兩造不爭執之事實：

㈠、李宗保前於87年3 月1 日起至95年2 月28日擔任高雄縣甲仙鄉鄉長，綜理鄉務，呂宗力於94、95年間任職高雄縣甲仙鄉公所技士兼代財經課課長，綜理財經及建設業務；李新健於94年7 月11日至95年8 月1 日任職甲仙鄉公所財經課約僱人員，協助鄉內工程業務。

㈡、李宗保於94年12月間擔任鄉長時，甲仙鄉公所辦理「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」，該項疏浚清理作業包含疏浚工程及有價土石標售二部分，承辦人員李新健於94年12月13日以主旨；「本鄉（甲仙鄉）小林村北勢溪因近期洪水及坍方土石淤積，至樹木（原公文誤寫為數目）雜物泛流農田造成農作及農田損失甚鉅，幾經農民陳情，急需辦理清理，計約3000立方公尺，有價及無價土方，外運每立方公尺機具工為30元共計9 萬元整，經費來源擬由27.2.2.1災害準備金項下支應」等語；擬辦：1.如奉核可，逕洽廠商辦理清除工作。2.其有價土石部分，價格每立方公尺為40元，經清理核算數量後繳入「一般補助項目」由本所統籌運用‧‧‧等語，簽經呂宗力核章後，由李宗保決行，而僅就工程標9 萬元部分，採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理。

㈢、黃文宏為能順利參與甲仙鄉公所上述「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」標案之比價作業，先於94年11月至12月15日前某時，向宏都公司實際負責人廖武雄借得宏都公司之執照後，於同年12月15日至甲仙鄉公所參與比價作業。同（15）日呂宗力在甲仙鄉公所向明華公司之負責人林必珠提及上開工程，林必珠遂提出11萬1 千元之工程報價單參與比價，最後由黃文宏所代表之宏都公司以9 萬元得標。

㈣、甲仙鄉公所於94年12月16日以甲鄉財經字第0940008653號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都公司辦理河床清理等情。

㈤、95年1 月17日17時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事。

㈥、上開事實，均為兩造所不爭執（原審一卷84、85頁），並有甲仙鄉公所97年9 月5 日甲鄉人字第0970006669號函檢送之人事資料（原審一卷107 頁以下）、甲仙鄉公所98年3 月9日甲鄉人字第0980002205號函（原審一卷188 頁）、甲仙鄉公所94年12月9 日甲鄉財經字第0940268581號函稿、甲仙鄉公所財經課94年12月13日、15日簽呈、甲仙鄉財經課工程概算書、甲仙鄉財經課工程報價單、甲仙鄉公所94年12月16日0000000000號公告稿、公告、高雄縣甲仙鄉公所勞務採購廠商投標文件審核表、宏都土木包工業有限公司營利事業登記證、高雄市土木包工商業同業公會會員證、宏都土木包工業有限公司營業稅申報書（調查卷3 頁以下）、甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函（偵一卷132 頁）、甲仙鄉公所95年11月28日甲鄉財經字第0950009242號函（偵一卷133 頁）等在卷可憑，自堪認定。

三、經查，李宗保雖否認本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業，其曾指定由黃文宏承作。然：

㈠、李新健於調查局詢問時證稱：該案是鄉長李宗保直接找我到鄉長室，說該案要指定給「文宏」承攬，當時黃文宏也有在場，後來我辦理本所94年12月9 日0940008626號函給高雄縣政府水利局，該函稿是黃文宏教我所寫，我記得黃文宏有告訴課長呂宗力，受文者要寫高雄縣政府水利局，不要寫高雄縣政府，這樣子他才有辦法直接拿給縣政府收文，鄉長李宗保指示該案預估金額要在10萬元以內，以節省發包程序同時採議價程序進行即可，以免公開招標程序，至於有價土方每立方米40元是黃文宏提供給我參考的，鄉長也同意辦理」、「但這項工程李宗保欲交給黃文宏而不給別人，是因為該工程是黃文宏向縣府要來的，至於原因為何我不清楚」、「94年12月15日縣政府核准後，我要黃文宏送報價單來公所辦理，後來我當天公出在外，黃文宏將報價單送來的時候我並不在場」、「之所以要主辦甲仙鄉北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業，是因為大約在94年9 月間，大雨使得河床遭受土石流阻塞，我於94年9 月28日向高雄縣政府申請清疏並未獲准，後來黃文宏第一次到甲仙鄉公所來時，在鄉長室主動向鄉長李宗保與我提及該案，當時黃文宏說你們有一件清疏的案件縣政府沒有准，後來黃文宏又表示他可以幫我們，所以我才再發一次文，也是黃文宏告訴我受文者要寫高雄縣政府水利局才可以，後來縣政府果然核准該案。我於94年12月13日接到黃文宏訊息，表示縣府已簽准，我記得當時黃文宏有傳真縣府核准的公文給我，我才據以製作94年12月13日的內簽，直到94年12月15日縣府核准的公文正式發文後，我另收到公文的傳真本（忘記何人傳的），才正式辦理比價作業。」、「當時有李宗保、黃文宏及我三人在鄉長室，沒有其他人，李宗保向我表示，該疏浚工程案都靠黃文宏勤快的幫甲仙鄉公所在高雄縣政府跑公文才會核准，所以為感謝黃文宏辛勞，李宗保指示我該項工程要給黃文宏施做，因此我便請黃文宏撰寫估價單，並交給我進行工程發包作業。」、「如我前所述，李宗保向我表示該工程是黃文宏辛苦幫甲仙鄉公所在高雄縣政府跑公文得來的，所以要指定給黃文宏施做、、之後李宗保將該案指定給黃文宏施做後，黃文宏向我表示因砂石疏濬案與高雄縣政府水利局有人脈關係，所以有指導我撰寫向高雄縣政府申請前開疏濬案的公文，並由黃文宏代我拿到高雄縣政府跑公文流程等語（偵一卷206 至210 、232 至235 頁；偵二卷109 至110 頁）。且李新健於偵查時亦稱：「李宗保有找我去鄉長室，表示該案要指定給黃文宏來作，他叫我去的時間我忘了，鄉長當天說指定黃文宏作，我還沒簽之前他就有說了。」、「縣政府12月15日發文准疏浚溪流，12月16日鄉公所收文我們之所以可以在15日就找廠商比價，是因為縣政府有傳真的公文，是黃文宏打電話來說已經准了。但傳真是否他傳的，我不知道。」等語（偵一卷218 至220 、251 、252 頁）。嗣於原審時李新健仍稱：「當初鄉長有提醒要優先給黃文宏施作，我也暸解黃文宏幫我們很多忙，可能是課長求好心切才會找明華來比價」、「是宏都土木包工業有限公司主動找我要見鄉長，他有意願要標工程」、「當初報請縣政府水土保持局核准疏浚，並未獲准，改由縣政府水利局核准施作「當時黃文宏有指點向水利局申請，所以我以為這工程是要給他議價。」、「上簽呈之前鄉長有說如果順利，就交給黃文宏施作，是說優先議價。」、「我帶黃文宏進入，鄉長請他坐，黃文宏主動提起本件工程申請未獲核准的事。」、「採取、販售土石是否要經過高雄縣政府的同意，我當初並不瞭解有此規定，只知道辦理此案要經過高雄縣政府的核准。」、「我之前有說過黃文宏在94年12月13日幫我們傳真縣府核准的公文，我才據以製作12月13日的內簽。傳真是小姐收的，我直覺是黃文宏」等語（原審一卷44至50頁、原審二卷26至31頁）。是因甲仙鄉公所接獲人民陳情，而欲疏浚北勢坑野溪上游河床阻塞，惟不熟相關規定，致未獲縣府函准後，黃文宏曾由李新健陪同到鄉長辦公室，向李宗保表達有意承包該工程，並提及應如何重新申請，暨李宗保遂指定將本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業交由黃文宏承作等情，迭據李新健證述在卷。

㈡、又呂宗力於調查局詢問時證稱：我知道李宗保有承諾若高雄縣政府通過該工程就會讓黃文宏施做，所以黃文宏才會積極為這件工程跑公文，並指示我在公文上註明收文單位為高雄縣政府水利局」、「黃文宏確有指示我發該函要註明收文單位高雄縣政府水利局，我知道本件工程公文往返係黃文宏跑件。」等語（偵一卷191 至196 頁）。嗣於原審時，呂宗力亦曾稱：另外我知道李宗保有承諾黃文宏若高雄縣政府通過該工程，就會讓黃文宏施作，我是聽聽李新健說的；黃文宏對本件很關心，但不是全部都由他跑件，之前我們曾向高雄縣政府農業局申請，以不備並非權責範圍被退件，所以我有告訴黃文宏退件的經過，他很關心案件，有告訴我水保課不准，應向水利局申請，我們就函請高雄縣政府水利局核辦。在調查局說公文往返由黃文宏跑件是他曾經來鄉公所關心的意思等語（詳原審卷244 至256 頁）。則就鄉公所向縣府函詢本案工程之過程中，黃文宏確積極協助，且聽李新健說過以致其自己整主觀上明知並認本工程已內定由黃文宏承包等情，迭據呂宗力陳明，更與李新健前揭所述無異。

㈢、參以承包商即證人黃文宏於另案（即高雄地院96年易字2119號竊盜案）調查局詢問亦證稱：我聽朋友說甲仙鄉有災害工程，我己去拜訪當時的鄉長李宗保及承辦技士李新健，表明若有工程我可以參與施作，當時他們向我表示歡迎我來施作，後來李新健主動告訴我，有一件河川災害的工程他們向縣政府申請都不能通過，當時我有詢問李新健是縣管還是中央管河川，如果是中央管的要向第七河川局申請，如果是縣管的話要向縣府申請，所以李新健就繼續去辦理他的公文作業，我並向他表示若縣府通過可以讓我來參與施作」、「公文不是我送至縣府的，我好像有打電話告訴李新健縣府那邊已經核准」（另案偵14155 卷2 、3 頁）；證人朱健州即高雄縣政府水利局水利管理課人員於調查局詢問時證稱：「該案在我收到甲仙鄉公所94年12月9 日來函之前，黃文宏即曾到辦公室來詢問其他同事甲仙鄉是誰在負責，知道是我後，黃文宏即打電話向我表示甲仙鄉公所有一件疏濬案要辦理，拜託我處理，不過當時我還不知道是哪一件疏濬案。後來該案甲仙鄉公所承辦人李先生（詳細全名我不清楚）也曾打電話到水管課來詢問甲仙鄉是屬於何人負責的轄區，他也有與我通過電話，表示甲仙鄉公所會發函給水利局請求准予疏浚北勢坑野溪」、「其間黃文宏也曾打電話來詢問該案辦理進度，等其已知悉縣府同意後，即請我將該份公文傳真給廖先生」等語（偵二卷115 頁），可知證人黃文宏雖否認曾代李新健向縣政府水利局送達上開函文，惟其向被告李新健建議發文對象以利進行，並關切核准進度，於縣政府核准後立即以傳真方式通知李新健，仍堪認定。則若上開疏浚作業尚未決定施作者，黃文宏又非承辦人員，何需代為奔走縣府關心，並為之先行傳真核准函文？

㈣、況再酌以李宗保於96年5 月2 日調查局訊問時自承：「我印象中該件疏浚清理作業估價之前，黃文宏禮貌上是有向我表達施做該工程、、災害發生之後，當時友人陪同黃文宏來拜訪我，地點就在鄉公所裡，至於是我辦公室內或辦公室門口我已經不記得了，陪同黃文宏來的人意思都一樣，都是表示有意願施做比較大型的災害疏浚清理作業」、「我印象中當時是由李新健帶黃文宏及另外那一位陪同他來的人一起來找我，我想李新健在估價之前應該知道黃文宏有參與該項清理作業估價的意願。除了黃文宏外，沒有其他人向我表達有意施做該項工程的意願。」、「黃文宏在表達有意施做該工程時，由於當時該處北勢坑野溪是屬旗山溪流域巡邏範圍，欲辦理疏浚權責是屬於縣政府或是鄉公所無法確定，我們討論到最後認為應該發文向縣政府請示到底是屬於縣政府的權責還是鄉公所的權責，至於工程如何規劃設計部分，我與黃文宏並沒有談到。」，同日偵訊時亦稱：「今日調查局有提我出去作筆錄，沒有非法取供，我有律師在場。筆錄有閱讀過，有照我的意思記載。」。嗣於同年月25日調查局詢問時，李宗保又稱：「甲仙鄉公所辦理的疏浚清理工程，當時是由甲仙鄉公所技士李新健帶黃文宏來找我的。是李新健帶黃文宏到鄉長室來找我的。當時黃文宏第一次與我見面時，他說鄉內有些工程，他有意投標，所以才會先來拜訪我。」「在黃文宏到鄉公所找我前，李新健有告訴我縣政府機要有打電話給他，說有個人要到鄉公所來找我，後來就是由黃文宏及另一位人（該人我不認識）由李新健陪同到辦公室來找我。」，同日偵訊時李宗保亦稱：「今日在縣調站所言實在，沒有被刑求逼供」等語（偵二卷25至28、68、92至96頁）。足見呂宗力、李新健所述本件北勢坑野溪疏浚作業已由李宗保內定由黃文宏承作，當屬實情。

四、次查，被告雖否認明華公司參與本件工程發包比價程序僅係陪標，然：

㈠、甲仙鄉公所於94年12月15日辦理北勢坑野溪疏浚作業發包比價程序，原僅有黃文宏以宏都公司名義到場送件，適明華公司負責人林必珠在現場，呂宗力乃邀請其參與比價。經上開二家公司送件報價後，甲仙鄉公所工友陳奕君即以電話聯絡當時在外之李新健，李新健於同日即指示陳奕君製作職務上簽呈2 紙，其一紙登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」等語並用印，簽請李宗保指定殷實廠商辦理比價事宜，而李宗保在該簽上，批示「由宏都土木包工業及明華營造估價」等語；另一紙登載：「為本所辦理本鄉北勢坑河床阻塞農田清理乙案，經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」並用印，而李宗保亦批示核可等情，有上開甲仙鄉公所94年12月15日內部簽呈影本2 紙在卷可憑（調查卷6 、24頁），並經證人陳奕君於調查局詢問（偵一卷227 頁）、檢察官偵訊（偵一卷248 頁）及李新健證述明確（原審二卷23、25頁）；呂宗力並於原審及本院時均稱：當（15）日明華公司負責人林必玉到鄉公所時，其確有邀林必珠參與本件工程之比價（原審一卷248 頁，上更卷167 頁），此部分事實，應堪認定。

㈡、至於林必珠雖否認虛偽比價，但本件係十萬元以下之工程（如前述），明華公司林必珠參與比價時係以11萬1 千元為工程報價，有該份工程報價單影本可憑（調卷27頁）。至於呂宗力雖稱其不知道林必珠為何會填11萬1 千元；林必珠亦否認呂宗力有要求其所填投標金額應高於9 萬元（上更卷167、194 頁）。但：①、比價當日，呂宗力邀林必珠參與比價時，已明確告知林必珠本件係十萬元以下工程，業據呂宗力陳明在卷（上更卷167 頁）。核與林必珠於偵查中證稱：「工程標價單是我寫的沒錯，但何時寫的我忘了。當天我去公所辦事情，去的時候聽說有工程要標，我有問課長，課長就問我說願不願意參與這個標案，他說這個標案是用機械挖土方，然後他說這是10萬元以下，陳小姐就拿資料給我寫。」等語（偵一卷263 頁）無違，故比價前林必珠已知本件為十萬元以下工程，至為灼然。衡諸常情，有意標取該工程之包商殊無以逾越該金額參與比價之可能。況林必珠於偵查時曾稱：「（單價如何計算？）因為10萬元以下，我就寫沒有超過這個金額。」等語（偵一卷263 頁），可知林必珠於正常情形下，不可能逾越該金額參與比價。然經檢察官質以：10萬元以下的工程，為何要標到11萬元？林必珠推稱：「我忘記了」，嗣於原審及本院時亦一再推稱「忘記了」（上更卷197 頁，原審一卷295 頁），而未能為合理解釋。則酌以林必珠明知發包金額為10萬元以下之小型工程，竟以11萬1 千元報價，已見其並無參與比價之真意。②、又林必珠證稱上開工程報價係當日伊以電話詢問其先生李玟聰後填寫（原審一卷295 頁），惟證人李玟聰於調查局初次詢問，經調查人員提示上開工程報價單後即證稱：94年12月間，明華公司沒有參加甲仙鄉公所主辦之北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業，也沒有參與議價過程，甲仙鄉公所絕對沒有邀請明華參與議價」、「我懷疑是有人盜蓋本公司印章在該張工程報價單上」等語（調卷77頁），可知林必珠若確曾於比價當日詢問李玟聰報價意見，並仔細評估價格，何以李玟聰於調查局初訊時證稱全然沒有印象，甚至質疑上開工程報價單之真偽。③、再者，上開工程係包含疏浚工程及有價土石標售二部分，已如上述，而李新健已證稱上開工程係以採售合併之方式辦理（原審二卷27頁），亦即得標者除需負疏浚之責外，清除後之有價土方，可以外運出售，再以每立方公尺40元之價格繳庫。惟林必珠、李玟聰於原審到庭後均證稱：鄉公所並未告知疏浚後之有價土方可以外運出售等語（原審一卷302 、303 頁），則若被告等人確有邀請明華營造公司實質比價之意，豈有始終未告知土石標售之契約重要內容之理。

④、況且，證人李玟聰雖稱：「（這個工程要標多少，當時如何估出來？）我是估整個河溪以鐵牛車、怪手的時工去換算。」等語，但依證人李玟聰所稱：「（你有做採砂石的工程或營業嗎？）完全沒有。（你不是從事砂石業？）不是。」等語，及林必珠證稱：「（你們公司之前有無參與任何公家的疏濬工程？）沒有。（有無疏濬工程作業機具？）工程都是我先生負責處理，我不了解。（當天你們是否知道這個工程砂石可以拿去外面賣？）我不知道，我對工程不了解。（合約裡面有寫？）我不知道，我看不懂。」等語（上更卷194 至198 頁）；暨參酌李玟聰於原審所稱在寫估價單前未看過施工斷面圖等語，及林必珠所稱：我不知道是疏濬工程，我只知是水溝清理，我們沒有作疏濬，只有作小工型工程，在寫本件標單時，我不知道該工程是要將北勢坑野溪的砂石挖起讓水流順暢；在寫本件標單前，我沒有到本件工程施工的地點探勘過等情（原審一卷294 至302 頁），明華公司平常顯係承包小工程，而無承包河川疏濬工程之設備及經驗。參與比價當日，對本件工程之詳情及工地情況及淤積等情形，均無所悉，豈可能有承包之真意。從而，林必珠應僅進行形式發包比價程序無訛。

㈢、呂宗力於比價之前明知，且其主觀上亦認李宗保已內定系爭工程將由黃文宏承包（如前述）。又酌以呂宗力於調查時訊問時所稱：我雖為財經課長，但只是名義上為李新建的主管，實際上李新建直接向李宗保負責等語，其之主觀上顯無違逆李宗保決定之意，其當知本工程比價結果將由黃文宏承包。又呂宗力自72年起任職甲仙鄉公所技士，90年起任財經課長，工作內容包括土木工程、道路維修等工作，本次比價之前，呂宗力就知明華公司曾承包甲仙鄉公所工程等情，業經呂宗力於調查局訊問時陳明在卷（偵一卷191 至196 頁，偵二卷3 至6 頁），則呂宗力當熟知明華公司僅有承包小工程之經驗與能力，而無承包河川疏濬工程之設備及經驗。再酌以呂宗力所稱：「（15日你不在辦公室，但15日鄉長指定二家廠商比價，並且由李新健上簽呈表示由宏都以最低價得標，為何你會看到明華有送估價單？）他們夫妻來時，我有在辦公廳，他們夫妻也有跟我打招呼，我們有講幾句話，我有問他們來鄉公所幹什麼，他說來辦估價，我記不清楚是誰講的，他是說來辦一個陪同估價的手續，等於說是一種『陪標』，他沒有正式參與投標的動作。當我發現他有來陪標的情形時我沒有問，反正十萬元以下就不用開標。」等語，自益證比價當日，呂宗力並無要明華公司實質參與比價的真意，而僅口頭上虛邀明華公司參與比價陪標。稽諸上開說明，呂宗力就本工程已內定由黃文宏承包，明華公司僅係陪標等情，知之甚詳。

五、李宗保就本案之北勢坑野溪疏浚作業，既早已指定由黃文宏承作，並為呂宗力、李新健等人所明知，已如上述，則上開進行之比價程序實屬虛偽，渠等自不能均諉為不知。而林必珠參與上開形式發包比價程序，既為呂宗力所邀請，則呂宗力就遂行該發包比價程序登載之不實公文書，自有犯意之聯絡。再上開95年12月15日2 份簽呈，均係宏都土木包工公司及明華營造公司送件後，李新健始行授權陳奕君製作，業經證人陳奕君證述如前（調卷227 頁），而李新健於其上分別登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」、「經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」等語、李宗保亦曾登載「由宏都土木包工業及明華營造估價」，並表明核可之意，顯均屬不實，李宗保、呂宗力、李新健就該公文書登載不實犯行，均有共同犯意聯絡、行為分擔，亦堪認定。

六、又辯護人雖以：本件招標案件金額為10萬元以下，依法只要一家廠商議價即可，為此縱認明華公司為不實投標比價，亦，應無足生損害於公眾或他人等語為被告置辯（上更卷162頁），然：

㈠、按刑法第213 條之罪，僅以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，初不因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害，而為區別（最高法院31年上字第1826號判例）。即所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院47年台上字第193 號判例）。又刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力，所謂明知為不實之事項而登載，祇須登載之內容反於事實之真實性而出於直接故意者，即屬相當，不問失真情形為全部或一部，均屬之。

㈡、又依政府採購法第6 條立法意旨，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無理由之差別待遇。辦理採購人員為採購之決定時，自應基於公共利益、採購效益或專業判斷。又本次發回更審後經本院函詢結果，行政院公共工程員會曾於99年5 月12日工程企字第09900189230 號函示略以，辦理公告金額十分之一以下之採購：①、仍應適用政府採購法，並非僅能逕洽一家廠商採購。且縱逕洽廠商報價，仍應考量報價之合理性；況辦理公告金額十分之一以下之採購，除無辦理議價之必要或可能者外，仍可視個案特性，經議價程序。②、仍應適用政府採購法101 條、第103 條，亦即機關辦理採購，發現廠商容許他人借用本人名義加投標、借用或冒用他人名議證件參加投標之情形，仍應依該法第101 條第1 項第1 、2 款辦理。且行政院主計處訂頒有中央對台灣省各縣市政府計畫及預算考核要點，作為下年度執行補助之參據之一等情，有高雄市政府水利局101 年8 月6 日高市水利字第10134073700 號函及相關附件（上更卷180 至183 頁）可佐。至於機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。二、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，政府採購法第105 條第1 項第2 款雖定有明文。但特別採購招標決標處理辦法第2 條規定：「本法第一百零五條第一項所稱得不適用之本法招標及決標規定，指本法第二章及第三章之規定。但不包括本法第三十四條、第五十條及第五十八條至第六十二條之規定。」，亦即仍應有政府採購法第6 條之適用。

㈢、查：①、李宗保、呂宗力、李新健均為甲仙鄉公所公務員，為免僅有一家廠商參與比價，另通知包商明華公司負責人林必珠之廠商陪標，而為虛偽比價，並將虛偽之比價等不實事項，登載於其職務上所掌之公文書上（即偵一卷28、29頁之94 年12 月15日簽呈2 紙），以未經實際競標所作成虛偽比價之紀錄，假冒已經合法踐行公開競標程序，已反於事實之真實性，而為不實之登載（最高法院98年度台上字第1073號判決意旨參照）。②、如前所述，不論是否特別採購，十萬元以下金額之採購案，仍非採購機關得茲意率斷而為採購之決定。縱採不經公告程序，而邀請二家以上廠商比價或僅邀一家廠商議價仍應維護公共利益及公平合理，且對廠商不得為無理由之差別待遇。並基於公共利益、採購效益、專業判斷而為採購決定。且相關採購之考核結果，更可作為下年度補助之參考因素。酌以鄉鎮市預算並不豐厚，本案所定採購金額九萬元，雖得依議價程序辦理，但被告決定採比價程序，自應依比價程序之相關規定競價辦理。被告等人將本件工程內定由向宏都借牌之黃文宏承包，再邀明華公司虛予比價，不僅無由因價格競爭而獲致減省公庫支出之機會。更因虛擬比價營造所決定之採購價格及廠商均屬合理的外觀。並掩飾顯非單純基於採購效益、專業判斷以作成採購決定的實情，當會影響相關監督、考核之成效，亦即對甲仙鄉公所對採購事務以比價作業發包程序之正確性顯有影響，自當足生損害於公眾無訛。是綜據上開說明，本案事證明確，被告二人犯行堪予認定。

七、查被告李宗保、呂宗力行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95 年7月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較如下：

㈠、刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。經比較新舊法結果，修正後刑法對於「公務員」之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告李宗保、呂宗力較為有利。

㈡、刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字934 號、3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。

㈢、綜合上述刑法各條文修正前、後之比較結果，以被告李宗保、呂宗力行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較為有利，自應依修正後刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後刑法之相關規定予以論處。

八、核被告李宗保、呂宗力所為，係犯刑法第213 條公務員登載不實罪。被告李宗保、呂宗力與李新健間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之陳奕君製作上開不實事項之公文書，均為間接正犯。被告二人於94年12月15日接續2 次利用陳奕君製作上開簽呈2 紙，二者之獨立性不強，其等為同一目的接續為之，應論以接續犯單純一罪。

九、原審就被告李宗保、呂宗力於94年12月15日製作不實內容簽呈2 紙，共同涉犯公務員登載不實罪予以論科，固非無見；惟查，被告2 人被訴以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第950000534 號虛載派員督導函部分，本院查證後有確切證據足以證明被告呂宗力於95年1 月16日有至現場勘查（詳如後述），此部分應不另為無罪之諭知，原判決就此部分仍為有罪之認定，自有未合。被告二人上訴意旨認無虛偽比價情事，主張簽呈2 紙內容並無不實各節，雖無理由，惟其等2人主張並無虛載派員督導函一節，為有理由，其等執此提起上訴為有理由，應由本院就被告李宗保、呂宗力部分予以撤銷改判。審酌被告2 人為甲仙鄉公所公務員，負責主管及監督該所所內事務之執行，竟不依正當程序進行採購之比價、議價，損害公文書之正確及公務員公正形象，本不宜從寬量處，惟念渠等之素行尚可（參前案紀錄）等一切情狀，爰酌情各量處有期徒刑1 年2 月。又被告李宗保、呂宗力犯罪之時間係在民國96年4 月24日以前，所犯公務員登載不實文書罪名合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑2 分之1為有期徒刑7 月。末查被告李宗保、呂宗力2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，其等受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，其等因一時失慮，致觸刑章，且被告2 人雖製造本件標案有進行比價之假象，但本件招標案件為金額10萬元以下，依法得由一家廠商議價等情，且系爭溪段確有疏濬之必要。本院認被告2 人所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告李宗保、呂宗力均緩刑3 年。本院並斟酌上開情形，依刑法第74條第2項第4 款規定，命被告李宗保應於本判決確定後6 個月內向公庫支付新台幣60萬元，暨呂宗力應於本判決確定後6 個月內向公庫支付新台幣40萬元。

叁、不另為無罪諭知部分（即被告李宗保、呂宗力被訴對於主管事務圖利罪嫌部分及甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第950000534 號虛載派員督導函部分）：

一、公訴意旨略以：

㈠、被告李宗保明知「北勢坑野溪疏浚作業」包含疏浚工程及有價土石標售二部分，應選擇以工程標（疏浚工程）與土石標售標採共同投標方式招標之開決標作業或是將二者分開開標（工程標部分經費為新台幣（下同）9 萬元，有價土石部分，價格每立方公尺40元，共12萬元），竟為規避政府採購法等規定，由李宗保指示承辦課長呂宗力及承辦人員李新健，彼此基於圖黃文宏得不法利益之犯意聯絡，先由李新健於94年12月13日，以主旨；「本鄉（甲仙鄉）小林村北勢溪因近期洪水及坍方土石淤積，至樹木（原公文誤寫為數目）雜物泛流農田造成農作及農田損失甚鉅，幾經農民陳情，急需辦理清理，計約3000立方公尺，有價及無價土方，外運每立方公尺機具工為30元共計9 萬元整，經費來源擬由27.2.2.1災害準備金項下支應」等語；擬辦：1.如奉核可，逕洽廠商辦理清除工作。2.其有價土石部分，價格每立方公尺為40元，經清理核算數量後繳入「一般補助項目」由本所統籌運用‧‧‧等語，簽經呂宗力核章後，由李宗保決行，而僅就工程標9 萬元部分，採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理，迴避有價土石標售部分亦應依政府採購法辦理之適用，並將有價土石標售價部份刻意壓低，再以不實之比價程序，由黃文宏所代表之宏都土木包工業以9 萬元得標。94年12月16日甲仙鄉公所並以甲鄉財經字第0940008653號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包工業有限公司辦理河床清理等情。李宗保、呂宗力及李新健等3 人，又承前犯意，明知依政府採購法第70條第1 項規定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準」，故本件應詳加監督施工，並設置界樁或疏浚範圍，以免有超挖盜採砂石之情事，竟未確實設置界樁或疏浚範圍並監工，任令黃文宏僱工超挖竊取砂石計，總共挖掘土石9716.06 立方公尺，超挖土石約6716.06 立方公尺，李宗保、呂宗力及李新健因此使黃文宏得9716.06 立方公尺砂石之不法利益，以每立方公尺60元計算，扣除黃文宏所支出之成本14萬4,000 元後，計約408963.6元（不法利益數額部分，已經檢察官當庭更正如98年6 月19日檢察官論告書所載），因認被告李宗保、呂宗力係共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌（起訴書誤載為同條項第5 款）。

㈡、於95年1 月17日下午5 時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事。被告李宗保、呂宗力及李新健見高雄縣政府發現黃文宏疑有盜採砂石之情事，為規避未落實監督施工之疏失，明知甲仙鄉公所並未於1 月16日派員前往工地勘查，竟基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由呂宗力囑由李新健指示不知情之同事陳奕君於95年1 月18日在甲仙鄉公所於其職務上製作之公文書函稿，不實登載：「．．．本所於95年元月16日派員督導時，發現貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形．．．」公文書函稿，用印後逐層呈由呂宗力、李宗保核可，於同日最速件以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函之公文書，持以行使發函予宏都土木包工公司，致生損害於甲仙鄉公所公文書之正確性。因認被告二人涉犯刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按，依刑事訴訟法第161 條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決。

三、次按90年11月7 日修正公布，同月9 日施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」而於98年4 月22日修正後之同條文則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」雖修正前後之構成要件有所變動，惟90年11月7 日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件，所謂「法令」，依原立法理由之解釋，本指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法院96年度台上字第2594號、97年度台上字第6120號、98年度台上字第433 號判決意旨參照）。而98年4月22日修正後之犯罪構成要件，為法院對上開構成要件解釋之明文化，應非屬法律之變更。是以被告行為是否該當於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪責，仍應依一般法律適用原則，逕適用98年4 月22日修正後之規定，先予敘明。

四、被告李宗保、呂宗力被訴對於主管事務圖利部分：

㈠、訊據被告李宗保、呂宗力均堅決否認有何圖利之犯行，被告李宗保辯稱：因甲仙鄉發生災害，承辦人李新健至現場評估清理方式後，簽報廠商比價，伊才指定由宏都、明華二公司比價，並未圖利特定廠商；被告呂宗力辯稱：伊僅得知李新健因北勢溪淤積簽請僱工清理土方，並不知指定廠商比價等情事，李新健辯稱：政府採購法並未規定招標方式，是宏都土木包工主動求見鄉長稱有投標意願，而明華公司剛好前來洽公，亦表明意願投標，因10萬元以下只要一家即可，伊建議由2 家比價並未違反規定等語。

㈡、經查：

１、按機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。二、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，政府採購法第105 條第1 項第2 款定有明文，查北勢溪如意橋段至關山橋段（即本案北勢坑野溪疏浚作業地點）非屬中央及縣市管河川，為一般野溪，依甲仙鄉公所94年12月9 日甲鄉財經字第0940008626號函示，該野溪因坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，由該所僱用機具自行清理，由公所逕依政府採購法第105 條第2 款及依據地方制度法第20條規定，鄉（鎮、市）自治事項，可於公共安全事項災害防救之規劃及執行辦理，此業經原審依職權向高雄縣政府函詢明確，此有高雄縣政府98年6 月3 日府水管字第0980085200號函在卷可憑（見原審卷二163 頁），是以被告李宗保等人辦理本案北勢坑野溪疏浚作業，既係因坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，自得不適用政府採購法關於招標、決標之規定甚明。

２、公訴意旨固以，依經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採共同投標之開決標作業注意事項及行政院頒布之「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則」之規定，辦理疏浚作業時，應將疏浚部分及有價土石標售部分合併辦理為原則，本案應將土石標售部分與工程部分合併招標，再以二者相減金額最高者得標。經查，被告李宗保辦理本案北勢坑野溪疏浚作業之發包，係以採售合一之方式，亦即工程標及土石標均由同一廠商施作，而僅就工程標部分以比價方式決定由宏都土木包工公司施作，已如上述，且關於土石出售部分並未另邀請廠商比價，而係自行核定價格售出繳庫，此觀諸上開95年12月15日2 份簽呈、工程報價單自明（見調卷24、27頁）。惟查，經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採共同投標之開決標作業注意事項，係為規範該署及所屬機關辦理工程標與土石標售之規定，本案甲仙鄉公所尚無適用之餘地。且公訴人所舉上開2 項規定，性質上均係規範機關內部秩序及運作之行政規則，並非法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是以縱然被告3 人未依上開規定將土石標售部分與工程部分合併「招標」，仍與圖利罪要件有間。再原審就辦理疏濬工程所生有價土石自行核定價格售出繳庫之程序是否合法，函詢經濟部水利署表示意見，經該署以98年1 月21日經水工字第0951297830號函檢送財政部國有財產局93年2 月20日台財產估字第0930004391號函說明二略稱：「因疏濬河川產生之砂石雖屬國有財產，惟並非國有財產法第三條所規定之國有財產，當不適用國有財產法規定處理。故本案砂石販售價格請本於目的事業主管機關權責核處，無須依國有財產法第58條及國有財產計價方式規定之估價程序辦理」（見原審卷159 頁）。該項函示雖係針對中央管理河川所為說明，而本案固為一般野溪，惟依該項函示之意旨，仍無須依國有財產法所定之估價程序，亦為明確。則甲仙鄉公所本於鄉自治事項之公共安全事項救災規劃執行之權責，進行疏濬，並將本案疏濬所生之有價土石核定價格售出，自不能指為違法。

３、公訴意旨又以，本案之工程標經費為9 萬元、有價土石共12萬元，且該工程之成本為14萬4,000 元，已逾政府採購法所定之公告金額十分之一，依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第3 款規定，應公開徵求廠商比價或議價。惟按政府採購法第2 條規定：本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；政府採購法施行細則第6 條第9 款規定：「招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額者，以支出所需金額認定之。」是以政府採購法係規定機關採購（支出）之程序，惟並未禁止併有機關收入之情形，而此時採購金額之計算方式，應以政府支出（即採購）所需金額為準，更與廠商成本無涉甚明。是以本案既係採售合一，採及售均由得標廠商辦理，其採購金額自應以工程標之9 萬元認定，並未逾政府採購法所定公告金額十分之一。而依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定（高雄縣政府並未依政府採購法第23條另定未達公告金額之招標方式）：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。」是以公訴意旨認本案應依公開比（議）價方式辦理，亦有誤會。

４、公訴意旨另以，被告李宗保等人為規避政府採購法之適用，將本案工程款刻意壓低為10萬元以下之採購，且僅就工程標9 萬元部分採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理，迴避有價土石標售亦應依政府採購法辦理之適用。惟查，本案屬緊急採購事項，本得不適用政府採購法招、決標之規定，已如上述。再李新健就本案工程，係規劃為清理土方約3000立方公尺，有價及無價土方外運每立方公尺機具工為30元（含挖土機20元、傾洩式卡車10元）共9 萬元，亦如上述，並有94年12月15日工程概算書在卷可憑（調卷5 頁）。檢察官雖認被告係刻意壓低工程款價格，惟經原審依檢察官聲請向經濟部水利署第七河川局函詢結果，該局認：「有關高雄縣甲仙鄉公所財經課工程概算書之土石機具工是否太低？如與本局荖濃溪疏濬工程公開發包單價相比，其挖土機單價較高。至外運土石機具工之單價，與外運距離、運輸路線路況等有關；該工程項目之『傾洩式卡車』，如屬外運土石預算價格，與荖濃溪疏濬工程相比，因外運距離未知，故無法做詳估報價是否太低」，此有經濟部水利署第七河川局98年4 月30日水七管字第09850055480 號函在卷可憑，自不能認被告3 人有壓低工作費用單價之情形。再者，檢察官就上開疏濬工程原應清理土方範圍若干，並未舉證證明，則被告規劃為3000立方公尺，亦難認為不當，均難認被告等人有刻意壓低本案工程款以符小額採購規定適用之情形。又據高雄縣砂石商業同業公會95年2 月7 日高縣砂禎字第95006 號函所示，河川及陸地開採砂石所得之土方原料，每一立方公尺廠地平均售價為65元（調卷18頁），本案有價土石售價部分，被告李新健核定為每立方公尺40元，固較為低，惟上開價格既屬平均售價，而本案所開採土石品質究竟如何，合理價格應為若干，仍非無疑；且高雄縣砂石同業公會上開價格係指砂石廠售出之價格，則本案甲仙鄉公所為土石之原始供應者，並無需負擔外運之運費，李新健核定略低於該平均價格之土石售價，亦難認有何顯不合理之處。

５、公訴意旨另以，被告李宗保等人未依政府採購法第70條第1項之規定加強監工，並於施工現場設立疏濬基準椿、疏濬界椿、標示牌、標示圖及出入口管制站，放任承商挖取砂石，未依上開規定訂定檢查程序及檢驗標準，亦未依經濟部水利署工程驗收注意事項第10點第6 款規定辦理查驗及作成紀錄。惟按貪污治罪條例所定圖利罪係以行為人有為自己或第3人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷（參最高法院95年台上字6048號判決意旨），亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能構成該犯罪。查本案屬甲仙鄉公所發包範圍之應清理土方3000立方公尺部分，因該發包程序並未違背法令，已如上述，則不論被告李新健是否落實監工或設置界椿等，均不能認承商黃文宏取得此部分之利益有何違法；至本案承包商黃文宏因逾越上開3000立方公尺範圍超挖土石，業經本院98年上易字第374號判處罪刑在案，惟關於此超挖土石部分，固可認係被告李宗保等3 人未落實監督之責，惟其是否係明知該超挖情事，而主觀上有為黃文宏圖取此部分利益之犯意，仍應由檢察官負舉證之責。雖李新健於原審審理時，堅稱其於工程期間到現場查看4 、5 次（原審二卷31頁），惟李新健為規避其監督疏失之責，其所述難免誇大，是否可信，仍屬有疑，縱所述屬實，黃文宏究係於工程期間中何時開始超挖，承辦人員利用公出前往現場勘視是否即得確定其超挖，仍屬有疑，況檢察官並未舉證證明被告李宗保等人有何共同甘冒刑責圖取黃文宏利益之動機，自不能逕認其有圖利他人之犯意。再就本案是否須設監工人員、監工日誌或設置界樁乙節，經原審函詢高雄縣政府，經覆稱：「依行政院頒布公共工程施工品質管理作業要點第8 條規定，機關應視工程需要，指派具工程相關學經歷之適當人員或委託適當機構負責監造，公告金額以上工程，監造單位應提報監造計畫。故監工人員、監工日誌或設置界椿及施工現場相關設置由該公所自行依規定卓處」此有高雄縣政府98年6 月3 日府水管字第0980085200號函在卷可憑（原審二卷164 頁）。可知關於施工品質之管理，機關本得視工程需要為相當之監造，至於其監工人員、監工日誌或設置界椿等則無具體之規定，而本案工程僅為採購金額9 萬元以下之小額採購案件，承辦人員因此採取低度之管理，縱有疏失，亦不能逕認其主觀上必有為第三人圖得不法利益之犯意。至公訴人另謂被告李宗保等人未依經濟部水利署工程驗收注意事項第10點第6 款規定辦理查驗及作成紀錄部分，因該規定僅係經濟部水利署之內部行政規則，並非圖利罪所指之法令，亦不能以此指為被告違法，併此指明。

６、再公訴意旨又指被告發包黃文宏採取土石，未經高雄縣政府核准，已違反水利法第78條之1 第3 款規定。按河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石，水利法第78-1條第3 款固有明文。惟該條規定係指私人採取土石，應經主管機關核准而言，而甲仙鄉公所係地方自治團體，依地方制度法第20條規定，公共安全事項災害防救之規劃及執行辦理，屬鄉（鎮、市）自治事項，是以關於河床阻塞釀成災害，其疏浚得由該公所自行辦理，已經高雄縣政府函覆如前，是以本案乃甲仙鄉公所本於自治權限執行北勢坑野溪上游河床阻塞所為之疏浚清理作業，並非私人之採取土石，應無水利法上開規定之適用，公訴人此部分之見解，尚屬誤會。況因坍方所生河床淤塞之疏濬清理必然附帶有土石之挖取，而被告李宗保等3 人於發包施工前，已以94年12月9 日甲鄉財經字第0940008626號函請高雄縣政府水利局同意，並經高雄縣政府以94年12月15日府水管字第0940268581號函覆稱：「有關貴鄉北勢坑野溪因上游坍方致河床阻塞洪水淹沒農田由貴公所僱用機具自行清理乙案，如涉及河床以外山坡地之開挖整地或施設施工便道則依水保法相關規定辦理，餘請貴公所依權責核處」（調卷23頁），是以主管機關高雄縣政府應明知該疏濬清理工程涉及土石之挖取，其既准由甲仙鄉公所依權責核處，亦不能謂被告李宗保等人發包本案工程係未經高雄縣政府核准。且時任高雄縣副縣長之證人吳裕文於檢察官偵查中亦證稱：本件有經過水利局的同意，採得的砂石由鄉公所辦理招標，但主要是疏浚，不是採砂石（偵一卷117 頁），可知本案工程並無未經主管機關高雄縣政府核准之情形。

７、至被告等人執行本案工程之發包程序，固以虛偽不實之比價為之，涉有刑法第213 條之公務員登載不實罪，已如上述，惟按圖利罪所謂「明知」，須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年台上字4499號判決意旨）。則依行政院公共工程委員會依政府採購法第23條所頒布之中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程式，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書」。本案工程發包採購金額應以工程標之9 萬元認定，並未逾政府採購法所定公告金額十分之一，已如上述，依上開規定，本案本得由採購機關不經公告程式，逕洽廠商採購，而無須以公開招標或比（議）價方式辦理。而被告李宗保就本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業，確有實質指定由黃文宏承作之情形，亦如上述。則黃文宏因而獲得之利益，本屬被告李宗保職權範圍內可得決定者，並無不法，雖被告李宗保、呂宗力另有虛偽比價違背法令行為，然與黃文宏圖取之利益間，並無相當之關聯性。亦即被告李宗保既已實質指定黃文宏施作，其是否另行為虛偽之比價程序，與黃文宏獲取利益間，並無決定性之因果關係，依上開說明，所為尚與圖利罪之要件未合，併此指明。

８、檢察官上訴意旨稱：本件野溪疏浚清理工程，申請疏浚時間係94年12月枯水期，並非防汛期，無緊急處置之必要，而應適用政府採購法有關招標、決標之規定。又本件工程經爭取多時，高雄縣政府原先係何原因未予通過？本件工程之招標應有行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則第6 條第1 項工程採購與有價土石標售以分開辦理為原則」之適用，被告等人捨此不為，自應成立圖利罪責云云。惟查，本件北勢坑野溪疏浚作業，非屬中央及縣市管河川，自無報請中央或高雄縣政府辦理之必要，且既係因坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，自得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，前開理由已論述綦詳，檢察官執此提起上訴認本件工程之招標、決標仍有政府採購法之適用一節，自屬無據。又本院針對檢察官上訴意旨所指本件工程之招標是否有行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則第6 條第1 項工程採購與有價土石標售以分開辦理為原則」之適用一節，函詢高雄縣政府表示意見，經該府以98年11月17日府水管字第980269791 號函說明三略稱：「有關本工程之招標決標是否有行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則第6 條第1 項工程採購與有價土石標以分開辦理為原則」之適用乙節，盱衡當時（94年12月）政府法令及政策尚未頒佈「採售合一或分離」之作業規定及辦法，該疏濬工程與土石標售應否合併或分開招標並無明確規定，系爭案件如何招標、決標等乙節，應依政府採購法及其相關施行細則等規定由該公所自行卓處」等語（上訴卷131 頁），依該函示之意旨，當時政府法令及政策尚未頒布「採售合一或分離」之作業規定及辦法，該疏濬工程與土石標售應否合併或分開招標並無明確規定，從而，甲仙鄉公所本於鄉自治事項之公共安全事項救災規劃執行之權責進行疏濬，並以「採售合一」方式招標、決標，自不能指為違法。檢察官執上開各節提起上訴，亦屬無據。

９、綜上說明，被告李宗保、呂宗力前開所為，客觀上尚無明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為，其主觀上亦難證明有為第三人圖得不法利益之犯意，所為尚與圖利罪要件有間，原不構成犯罪，檢察官上訴意旨認被告二人所為仍成立圖利罪，為無理由，惟因檢察官認此部分行為，與前開論罪部分有刑法修正前之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、被告李宗保、呂宗力虛載派員督導函文部分：

㈠、訊據被告李宗保、呂宗力堅決否認有行使公務員登載不實犯行，均辯稱：呂宗力於95年1 月16日依法出差至北勢坑現場督導，並經其職務代理人即觀光課課長顏玉鳳蓋章確認，事後亦依法報領差旅費，本件甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第950000534 號函並無虛偽不實情事等語。

㈡、李新健於95年1 月18日在甲仙鄉公所，登載「主旨：為貴公司承包清除甲仙鄉北勢坑河床阻塞農田清理工程乙案，本所於95年元月16日派員督導時，發現貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形，請貴公司立即停止超挖並請依規定辦理回填，請查照」之甲仙鄉公所函稿公文書，逐層呈由呂宗力、李宗保核可，於同日以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函之公文書（下稱95年1 月18日函），最速件發函予宏都土木包工公司之情，有上開函稿及函文影本在卷可憑（偵一卷66、132頁 ），固為真實。

㈢、茲要審究者，在於呂宗力是否於95年1 月16日真正前往北勢坑現場督導，發現如意橋下游約60公尺處有超挖情事？

１、95年1 月17日17時，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組至上開北勢坑現場會勘時，發現疑有超挖情事，此為兩造不爭執之事實第5 點所載明，故系爭95年1 月18日函所載內容「……貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形，請貴公司立即停止超挖並請依規定辦理回填」各節，其內容應係真實，並無虛偽不實情形。

２、呂宗力確曾於95年1 月16日出差至本件北勢坑疏浚工地現場勘查之事實，有甲仙鄉公所國內出差旅費報告表及出差請示單上記載「95年1 月16日，出差地點：北勢坑，工作摘要：如事由（工程勘查）」可證（原審二卷12、13頁），是公訴人指稱該出差請示單製作時間不明，且不能證明呂宗力確赴本案工程現場一節，自屬無據。又該出差請示單除經李宗保批示外，並有呂宗力之職務代理人即觀光課課長顏玉鳳蓋章確認，且出差旅費報告表亦經主辦人事人員、主辦會計人員及時任鄉長劉建芳層層審核，並於95年9 月1 日製發傳票撥款（原審二卷11頁）。倘呂宗力並未於95年1 月16日出差至本件疏浚工地現場勘查，其職務代理人豈會在出差請示單上蓋章？主辦人事人員、主辦會計人員及鄉長又豈會同意核銷支付其出差旅費？且若呂宗力並無出差之實，又豈敢再向甲仙鄉公所請領出差旅費，而任令自己陷於利用職務上機會詐取公有財物之貪污重罪？

３、證人顏玉鳳於本院證稱：呂宗力於95年1 月13日出差至「小林」，同年1 月16日出差至「北勢坑」，其是呂宗力的職務代理人，呂宗力出差前就請其在出差請示單蓋章代理等語（上訴卷159 至162 頁）；證人潘春勝（現場砂石車司機）於本院證稱：「（95年1 月16日在庭的呂宗力有無到現場去督導？）那天我有看到他，但是他是否去督導我不知道」、「（95年1 月16日你肯定他有去現場嗎？）有的」、「（為何1 月16日你記得如此清楚？）因為那個時間、地點他有豎立公所的公告牌，那天是我在那裡工作的最後一天」等語（上訴卷157 、158 頁），並與上開高雄縣甲仙鄉公所出差請示單，國內出差旅費報告表、支出傳票（原審二卷11至13頁）相互印證以觀，益證呂宗力確曾於95年1 月16日出差至本件北勢坑疏濬工地現場無訛，被告二人此部分辯解為可採。

４、至於呂宗力雖曾在調查局調取本案卷宗時，在簽呈上補記，並由代理秘書補用印，可知甲仙鄉公所公文管理任令承辦人員取回更正，存有瑕疵。惟仍不能執此推論上開高雄縣甲仙鄉公所出差請示單、國內出差旅費報告表、支出傳票係事後偽造虛假不實的。再者，原審法院曾依職權向甲仙鄉公所調取呂宗力94年12月及95年1 月之簽到（退）簿正本及95 年1月16日之請領差旅費相關憑證，經核與呂宗力提出之影本相符，另原審亦曾向甲仙鄉公所函詢何以呂宗力於95年1 月16日出差，卻遲至8 月下旬始提出申請，而該所於95年9 月1日才製發傳票付款，並經該所函覆由於該所財政困難，當年度出差旅費，必需覓妥財源後，始能申領差旅費；所以本案差旅費，呂宗力於95年1 月16日出差，由於業務經費短缺，才於8 月下旬提出申請，95年9 月1 日製發傳票付款等語，有該所98年5 月11日甲鄉人字第0980 004455 函號可按（原審二卷106 頁），足見呂宗力所提出於95年1 月16日出差至北勢坑並領取差旅費之相關憑證，並非臨訟偽作，而係真實可採。

５、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。本件李新健於調查局訊問時供稱：「95年1 月16日甲仙鄉公所並未派員督導而發現廠商超挖情形，而是高雄縣政府人員於95年1 月17日現場會勘後，呂宗力指示我為保護鄉公所人員，製作該不實之函文，謊稱95年1 月16日有派員督導之事，而我草擬函稿後交由陳奕君繕打並由陳奕君幫我用印，故該函稿上就無我押日期的字跡。」（偵一卷209 頁）。李宗保於調查局亦供稱：「縣府取締小組稽查後，認定原定施工斷面有超挖，為了避免廠商、縣政府及鄉公所三方產生爭議，就由鄉公所行文要求承包商改善，而前開公文函稿所載之鄉公所於95年1 月16日曾派員前往督導，應為日期誤植。」（偵一卷203 頁），李新健、李宗保前開自白經查與事實並不相符，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，無足採為不利被告二人之認定。

㈣、原審就此部分疏未詳察，遽為有罪之諭知，自有未合，公訴人所舉之證據及卷內資料俱不能證明被告二人涉犯此部分犯行，此外，檢察官復不能舉證說服法院形成有罪之心證，被告二人此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有修法前連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第36 4條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項後段、第213 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正後刑法第28條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。