臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第121號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第121號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳賢策

選任辯護人

法律扶助陳煜昇律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1276號中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第37543 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳賢策前因搶奪案件，經本院以95年上訴字第955 號判處有期徒刑1 年6 月（嗣經減刑為9 月）；復因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以95年易字第922 號判處有期徒刑10月（嗣經減刑為5 月），應執行有期徒刑1 年1 月確定，於民國96年7 月30日執行完畢。其仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以持用之0000000000號K-TOUCH 牌行動電話接獲儲明章以0000000000號行動電話來電後，於98年12月10日下午5 時30分前之5 時許（起訴書誤載為6 時許），在高雄縣大寮鄉○○路上某處，以新臺幣（下同）5,500 元之價格，出售甲基安非他命約1 錢予儲明章1 次，惟尚餘2000元未付。嗣儲明章於同日下午5 時30分許，在高雄縣大寮鄉○○路20號前，因形跡可疑為警盤查，並扣得其另向他人所購入之第一級毒品海洛因2 包（合計檢驗前淨重0.285 公克、檢驗後淨重0.265 公克）、以及上開第二級毒品甲基安非他命6 包（合計驗前淨重3743.9毫克、驗餘淨重3683.9毫克）及注射針筒1 支。經儲明章向警方供出上開第二級毒品甲基安非他命之來源為吳賢策，並持0000000000號行動電話，撥打吳賢策持用之0000000000號行動電話，佯裝欲返還前開欠款2000元予吳賢策，2 人乃相約見面，嗣經警於98年12月10日下午8 時20分許，在高雄縣鄉大寮鄉○○○路與水源路口查獲吳賢策，並當場扣得第一級毒品海洛因2 小包（施用第一級毒品部分，另經檢察官99年度毒偵字第876 號聲請觀察勒戒）、及如附表所示之第二級毒品甲基安非他命計11包、其所有供販賣所用之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包及上開0000000000號行動電話1 支等物。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定，及性侵害犯罪防制法第15條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、家庭暴力防治法第28條第2 項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年4 月6 日編號0000-000至397 檢驗報告係檢察官囑託鑑定、另案（原審99年度審訴字第896 號儲明章案）卷附正修科技大學超微量研究科技中心99年4 月2 日檢驗報告6 紙，係法院囑託鑑定，依上開說明，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（本院卷第36頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據

乙、實體部分

一、訊據被告吳賢策矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命及海洛因均供自己施用，並未販賣第二級毒品甲基安非他命予儲明章云云。惟查：

㈠被告於上開時地販賣第二級毒品予儲明章之犯行，業經證人儲明章於98年12月11日第2 次警詢中證稱：「我是因為於98年12月10日17時30分在高雄縣大寮鄉○○路20號前被警方查獲持有毒品案件遭警方逮捕」、「我當時是前往高雄縣大寮鄉○○路要去找朋友要錢，現場警方在我的左前褲子口袋要伊自己拿出毒品，有海洛因2 包、安非他命6 小包及使用過之注射針筒1 支」、「我所持有之毒品是向警方一同帶到警局的吳賢策購買」（警卷第13頁）、同日第3 次警詢亦證稱，伊向吳賢策購買安非他命，是在98年12月10日「下午17-18 時」左右在大寮鄉○○路上購買安非他命1 錢（3.75公克）5500元等語明確（見警卷第18頁），已可認定儲明章於警詢確實指證被告於當日下午5 時30分查獲前之5 時許販賣甲基安非他命之情節無誤。再據證人即查獲員警曾順光於原審到庭證稱：本件是我負責帶隊查緝，之前我們就監控大寮鄉○○路「金格」電動玩具店，而儲明章有在該處出沒，他是毒品人口。於98年12月10日下午5 時多許，看到儲明章騎機車在附近，我們就過去盤查，在他身上查獲毒品，儲明章表示願意配合找出上游，並提供販毒者之車型與車牌，所以我們就帶著儲明章去他之前交易毒品的地方繞，我們在鳳林三路、明月潭加油站那個區域附近繞了2 、3 個小時，儲明章有打電話，但我不清楚是否就是打給被告吳賢策。後來於是（10）日下午8 時20分許，發現被告的車停在鳳林三路上果菜市場那邊，我們以三台車將被告駕駛的車輛夾擊後，經被告自願性同意搜索，就發現毒品等語（原審卷第117-118 頁），可知本案確係證人儲明章為警查獲後，供出其持有之第二級毒品來源，再撥打電話連繫被告，帶同警方查獲之情節明確。

㈡再者，雖毒品下游者，依毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源因而破獲，得受減輕其刑寬典，證人曾順光於原審亦證稱：當天伊取締儲明章，儲明章表示仍在假釋中，還有殘刑，一直詢問能否放他一馬，伊表示這不可能，但伊亦有告知儲明章，若能配合供出毒品上游，對以後判刑一定有減輕效果等語。可知購毒者之供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，故須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強。惟本案證人儲明章上開為警查獲之白色晶體6 包（合計驗前淨重3743.9毫克、驗餘淨重3683.9毫克），經送檢驗，確係第二級毒品甲基安非他命無誤，此經本院依職權調取儲明章另涉施用毒品案件卷宗核閱卷內正修科技大學超微量研究科技中心99年4 月2 日檢驗報告6 紙無誤（附於原審法院99審訴字第896 號卷第26-31 頁），上開扣案第二級毒品驗前淨重確約合於1 錢（3.75公克）；又被告為警查獲當日，經警扣得之白色晶體11包，經送檢驗，亦確係第二級毒品甲基安非他命（檢驗結果詳如附表所示），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年4 月6 日編號0000-000至397 檢驗報告在卷可查（偵卷第86-96 頁），及該毒品扣案可證。觀諸扣案被告持有之第二級毒品甲基安非他命，多係平均分裝，其中有10包其驗前淨重約為3.4 公克至3.9 公克間，亦恰約合於1 錢之重量，均足佐證儲明章上開警詢供述謂，伊為警查獲之1 錢甲基安非他命係於當日向被告購得之情節屬實。至儲明章所扣得之甲基安非他命已分裝為6 小包，此或係儲明章為供已施用再行分裝，仍無從為被告有利之認定。

㈢被告固以扣案毒品係供已施用云云抗辯，惟被告為警扣得之甲基安非他命，除經檢察官囑託鑑定如上所述外，復經原審送請鑑定純質，其驗前總毛重39.76 公克（包裝塑膠袋總重4.54公克）。編號2 之淨重3.51公克，取0.10公克鑑定用罄，餘3.41公克，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約96％。依據抽測純度值，推估編號1 至11均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約33.81 公克，此有內政部警政署刑事警察局99年5 月25日刑鑑字第0990065175號鑑定書附卷可查（原審訴字卷第104 頁），而被告於原審羈押訊問時，亦供稱伊一周施用一包等語在卷（聲羈卷第4-5 頁），是以扣案毒品顯非短期間可施用完畢。而甲基安非他命不僅價值高昂，且具有易受潮變質，保存不易之特性，一般單純施用毒品者，通常皆係購買近日內需施用之毒品數量，待施用完畢後再繼續購買，亦即通常購買毒品之次數頻繁且每次購入之數量不多，以免毒品變質。況且被告於案發當時，另因竊盜案件經檢察官通緝中，已為被告於警詢所自承（警卷第3 頁），則被告更當知自身極易遭警查緝，豈有僅為供己施用而攜帶大量毒品於身，一旦查獲，豈非造成鉅大損失？而扣案毒品均已平均分裝，倘被告係供己施用，應按其每次施用量刮取即可，亦無需分裝為相等之重量。被告復經警扣得電子秤1 台、夾鏈袋1 包等物，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷，及上開物品扣案可證，若被告單純施用毒品，更無庸大費用章隨身攜帶得用以秤量、分裝毒品之電子秤、夾鏈袋，可知被告既隨身攜帶已分裝為11包之甲基安非他命及販賣毒品常用之電子秤1 台、大量之空夾鏈袋等物，豈有僅供已施用之理？況證人劉冠旻即被告女友於偵查中亦證稱：98年12月10日在高雄縣大寮鄉為警查獲當時我們要去吃東西。當天我與吳賢策有要拿東西給別人，我不知道是要拿什麼東西，我們約在被查獲的地方等人，（吳賢策怎麼跟你說的？）他叫我等一下，他要拿毒品給人。我不知道他為何拿毒品給別人等語在卷（偵卷第27-28 頁）。此部分證詞，固不能直接證明被告販賣毒品，惟仍可證明扣案毒品係供被告「交付」予他人之用，絕非被告自行施用所用。顯見扣案甲基安非他命11包，當係被告販賣毒品後所剩餘，而電子秤1 台及大量空夾鏈袋亦係供被告所有，供其販賣秤量毒品及預備包裝毒品所用，亦足佐證前開儲明章警詢證述屬實。

㈣復本案係儲明章因假釋期間再持有毒品遭警查獲，而由警方囑之供出上游，以邀減刑之寬典，經儲明章聯絡被告後，帶同警方在曾與被告交易毒品的區域繞行2 、3 個小時尋覓被告之查獲經過，已如上述，可知儲明章固係為邀得減刑利益而指訴被告，惟儲明章若非於當日下午5 時30分查獲前甫與被告完成交易，確知被告尚未遠離，且身上必能查獲大量毒品，豈有秏費心力及時間帶同警方繞行2 、3 個小時在同一區域尋找被告所在處所？若係空言指證被告，豈非徒勞無功，亦即儲明章若無確實把握能查得實據，如何能獲得寬典？嗣警方果如儲明章所述，於當日下午8 時20分許在大寮區查獲被告，並扣得已分裝為11包之大量甲基安非他命及電子磅秤及夾鏈袋等物，自足證明被告於當日下午警方查獲儲明章前，確甫在同一地區販賣毒品予儲明章，至為灼然。

㈤至儲明章於原審審理時改證稱：伊遭警逮捕時，警方要伊交出一個藥頭，因伊欠被告2000元，被告每天要錢很煩，且被告之兄與伊同案，害伊被關4 年，乃打電話要約被告出現，警詢時因藥癮發作，亦未指認被告，伊為警查獲時身上的第

一、二級毒品均係向「小主」購入，並非被告云云（原審訴字卷第37頁以下），惟觀諸儲明章上開證詞，其既證述伊係配合警方交出藥頭，乃要約被告出現，復竟否認伊於警詢時曾指認被告（原審訴字卷第44頁），前後已嫌矛盾；再觀諸儲明章之警詢筆錄，伊於98年12月10日晚上9 時15分第一次警詢時，因表明不願夜間詢問，故警方並未繼續製作筆錄（警卷第1-2 頁），而係於翌日上午11時35分許始行製作第二次調查筆錄（警卷第3 頁），顯見警方已給予儲明章足夠休息時間，何有藥癮發作，意識不清之可能？縱伊與被告之兄曾有嫌隙，亦與被告無涉，否則彼此何需尚有金錢往來，而伊於當日係為返還2000元而撥打電話予被告？足見儲明章於原審交互詰問下所為之證詞，無非係因直接面對被告壓力下，所為之迴護之詞，毫不足憑至明。

㈥又證人儲明章於原審已證稱伊查獲當日曾撥打多通電話予被告欲返還欠款2,000 元（原審訴字卷第50、128 頁），並為被告所證實（同卷第55頁），則若上開2,000 元欠款係儲明章當日向被告購買毒品之前所另欠，被告當不致在儲明章前欠未清之情形下，再販賣毒品予儲明章，且儲明章亦未說明該筆2000元之欠款之積欠時間及原因，當可合理推認儲明章所稱之返還欠款，實係伊與被告本次交易毒品5500元所積欠者，且被告亦係因儲明章欲返還該次下午交易之毒品欠款，始願及時出面。警方雖於當日晚上8 時20分並未扣得被告販毒所得之3500元（0000-0000 ），惟警方逮捕被告時，已距其上開販賣毒品之同日下午5 時許，已有3 小時之時間，有充分時間使用該金錢，不能為被告有利之認定。另被告所持用之電話於當日與儲明章亦應有多通往來紀錄，是以雖卷內之通聯紀錄表，儲明章持用之000000 0000 號行動電話僅有撥出及接收0000000000號（即被告持用）各1 通（偵卷第56頁）；被告吳賢策持用00000000 00 號行動電話僅有撥出0000000000號（即儲明章持用）1 通之紀錄（偵卷第55頁），惟此僅係警方據扣案手機所自行紀錄，究非電信公司所製作據為資費依據之通聯紀錄，或有人為操作之問題，併此指明。

㈦本件因被告否認曾販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳坤宏，是無從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況且販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告確有每錢5500元之代價販賣甲基安非他命毒品予儲明章之行為，已如前述，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無為上開證人冒險出貨之意願。據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。

㈧綜上所述，堪認被告所辯，均係卸責之詞，無足憑採，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，無期徒刑部分不得加重。

三、原審未察卷內證人儲明章於警詢時已明確證稱伊係於98年12月10日下午17時30分為警查獲（警卷第14頁）；且伊係「下午17-18 時」左右向被告購買1 錢甲基安非他命等語（警卷第18頁），可知儲明章係受限於記憶僅陳述大略之購毒時間，仍可推知儲明章所述實際購毒之時間，應為98年12月10日下午17時30分查獲前之17時許甚明，乃原審竟謂證人儲明章警詢係稱伊於98年12月10日「下午6 時」向被告購買毒品（見原判決第3 頁），而認檢察官起訴書犯罪事實欄所載之98年12月10日下午6 時之犯罪時間，儲明章已遭警查獲，被告不可能再販賣毒品予伊云云，遽為被告無罪之諭知，顯有違誤，而起訴書此部分犯罪事實之記載，顯係誤寫，業經檢察官當庭更正（本院卷第37頁），本院自應就此更正後之正確事實予以審判，是以檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。

四、爰審酌販賣毒品乃政府嚴加查禁之犯罪，被告應知毒品危害至深，竟以販賣毒品牟利，戕害他人身心健康，並妨害社會公共秩序及善良風俗，殊不足取，其犯後復未見悔意，以及其犯罪手段、目的、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、沒收：

㈠扣案甲基安非他命11包，均係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之，至其包裝袋，已沾染第二級毒品，因析離不易亦無實益，亦併予沒收銷燬之，至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，不予宣告沒收銷燬；未扣案被告販賣甲基安非他命予儲明章所得3,500 元（另2000尚未給付，業經認明如前），為販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。另扣案K-TOUCH 牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚，SIM 卡依慣例電信公司不收回，向為申請人所有之物）、電子磅秤、夾鏈袋等物，被告已供明係其所有在卷（警卷第4 頁），應係供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收。

㈡另於儲明章施用毒品一案中扣案之甲基安非他命6 包，係被告販賣予儲明章而交付之，自應在儲明章所犯之罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照），故不於本案中宣告沒收銷燬。至查獲之第一級毒品海洛因，因與本案被告販賣第二級毒品之犯行無關，基於無主刑即無從刑之法理，不在本案宣告沒收銷燬；另扣案玻璃球吸食器1個，被告已供明係施用毒品所用，且被告確有施用甲基安非他命之惡習，有其前案紀錄表可稽，自與本件販毒犯行無關，亦不在本案宣告沒收。

六、至被告於本院審理中，雖聲請將儲明章上開為警查獲之甲基安非他命6 包，送請鑑定純質淨重，以資比對，惟儲明章案件所扣得之上開甲基安非他命，業經原審99年度審訴字第896 號判決沒收銷燬確定，並經檢察官執行沒收銷燬處分完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年7 月6 日扣押（沒收）處分命令可查，業經本院核閱該署99年度執從字第2570號卷宗無誤，此部分聲請已屬不能調查，不應准許，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。