臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第520號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第520號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

馬振明

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第84號中華民國100 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第3964號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、馬振明前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）98年7 月27日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年8 月5 日以98年度戒毒偵字第296 號不起訴處分確定。詎仍未戒絕毒癮，於前開強制戒治釋放五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意：㈠於99年5 月22日10時10分許採尿回溯72小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品列管人口，於99年5 月22日前往警局採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。㈡於99年6 月26日7 、8時許，在高雄市某處網咖廁所內，將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球上，以打火機燃燒後吸食其煙霧之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於99年6 月26日22時50分許，為警在高雄市○○區○○路與繼光街口查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1 包（檢驗前淨重0.413 公克、檢驗後淨重0.403 公克）並經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告馬振明經本院合法傳喚，未於審判期日到庭。惟查，被告上開施用第一級毒品毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱（見99年度毒偵字第3964號卷第19頁、原審卷第35頁）；又其二次為警查獲所採集之尿液，經送驗結果均呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可憑（警一卷第6 頁、99年度偵字第24222 號卷第3 、4 頁）；另扣案之粉末1 小包（含包裝袋，檢驗前淨重0.413 公克，驗後淨重0.403 公克），亦有同院99年9 月9 日高市凱醫驗字第13801 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見同上偵字第47頁），事證明確，被告有上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，均堪以認定。又查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年7 月27日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年8 月5 日以98年度戒毒偵字第296 號不起訴處分確定，有被告前科紀錄表可憑，其於上開強制戒治釋放後五年以內，再犯本案施用毒品案件，自應依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告前揭㈠㈡之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命，並進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告馬振明因上揭㈠之犯行，於99年5 月27日為警查獲時，於警詢僅供稱施用甲基安非他命，嗣於99年8 月3 日檢察事務官詢問及原審審理時即稱係將海洛因及甲基安非他命同時放置在玻璃球內燒烤而同時施用（見99毒偵3964號卷第19頁）；被告因上揭㈡之犯行，於99年6 月27日為警查獲時，先於警詢亦僅供稱將海洛因置入香菸內點燃後吸食其煙霧，同日接受檢察官詢問時固稱先以鋁箔紙燒烤方式施用施用第二級毒品，之後才施用第一級毒品（見99偵24222 號卷第27頁），嗣於99年8 月3 日檢察事務官詢問及原審審理時即稱係將海洛因及甲基安非他命同時放置在玻璃球內燒烤而同時施用，並辯稱之前係配合警察這樣說，才方便製作筆錄，以當日講的才正確等語（見99毒偵3964號卷第20頁）。按海洛因及甲基安非他命經燒烤產生之煙霧可經由口鼻黏膜吸收進入血液中。混合海洛因及甲基安非他命摻入香煙中吸用、置入吸食器燒烤、或採注射針筒注射血管等施用方式皆可達到施用毒品之效果，被告所辯係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合同時施用一節，在技術上並非不可能，且依卷內僅有被告尿液檢驗報告（見高雄市政府警察局三民第一分局卷第6 頁、99偵24222 號卷第39頁）及99年6 月26日查扣之毒品檢驗鑑定書（見99偵24222 號卷第47頁）尚難據以形成被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品之不利心證，是依罪疑唯輕之原則，應認被告辯稱同時施用第一、二級毒品為可採，起訴書就此固認被告係分別施用第一、二級毒品，然經公訴檢察官當庭更正犯罪事實為被告同時施用第一、二級毒品（見原審卷第37頁）。是被告以一施用行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從重之施用第一級毒品罪處斷。

三、原審以被告二次各同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款（原審漏引，應予補正）之規定，審酌被告前業因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，仍未能戒除毒癮，且前於98年12月15日施用第一、二級毒品之犯行，亦經查獲判刑（臺灣高雄地方法院99年7 月30日以99年度訴字第775 號判決就施用第一毒品罪處有期徒刑1 年、施用第二級毒品罪處有期徒刑4 月，定應執行刑1 年2 月），其施用毒品之行為係屬自我戕害之性質，及犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑1 年1 月，並定其應執行刑為有期徒刑2 年。又以：扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重0.403 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。至上開毒品之包裝袋，因原係供包裝上開毒品之用，有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併沒收銷燬之，而扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。原審除漏引刑法第51條第5 款外，認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以原判決漏引刑法第51條第5 款定執行刑之依據，有判決不載理由之違誤，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。惟查，原判決漏引上開法條，固有疏漏，但係顯然之錯誤，且不影響判決全旨及罪刑法定之原則，並經本院予以補正，故毋庸撤銷原判決，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。