臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第544號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第544號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳定義

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1728號中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第29482 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳定義明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年7 月與其女友洪慧敏同居期間，向不詳人士，購入不詳數量第一級毒品海洛因後，除供己施用之外（陳定義自96年3 月20日起至96年7 月31日止，施用第一級毒品海洛因犯行部分，業經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第2466號判處有期徒刑10月確定），因洪慧敏亦染上毒癮，時因毒癮發作而痛苦不堪之故，被告陳定義乃於96年7 月初某日至96年7 月29日出遊之前，在臺南永康租屋處，轉讓第一級毒品海洛因2 次予洪慧敏施用。因認被告陳定義涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告陳定義涉犯上開轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告於臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26105號、原法院97年度訴字第275 號、本院97年度上訴字第1285號、98年度上更一字第41號、98年度上更二字第106 號、98年度重上更三字第153 號（即被告陳定義涉犯販賣第一級毒品案件，下稱系爭刑案）之供詞、證人洪慧敏於系爭刑案之證詞，並於96年7 月31日晚上7 時許，被告陳定義駕車搭載洪慧敏，行經嘉義縣大林鎮國道一號南下252 公里處，因超速為警盤查，扣得第一級毒品海洛因4 包（共淨重64.95 公克、驗後純質淨重為26.85 公克，純度為41.34%）等為其論據。訊據被告陳定義堅決否認有何前揭轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我於96年7 月28日向綽號「吉仔」購入第一級毒品海洛因，而於96年7 月29日與洪慧敏共同出遊時，有3 次無償提供海洛因予洪慧敏施用，但此部分已經臺灣高雄地方法院99年度審訴字第2866號判決確定了；除此之外，我沒有無償提供海洛因予洪慧敏，而是我與洪慧敏同居期間，集資購買毒品共同吸食等語。經查：

㈠、被告陳定義於96年7 月29日上午8 時許、下午3 時許及晚上11時許，自臺中返回高雄途中，在懸掛車牌號碼2T-6390 號車牌之自用小客車（原車牌號碼Y6-0580 號）內，無償提供合計重量約1 點多公克之第一級毒品海洛因予洪慧敏施用共3 次，而犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，業經原法院於99年10月7 日以99年度審訴字第2866號判處有期徒刑1 年10月，並被告陳定義上訴二審，而於本院99年度上訴字第1883號審理時，於99年11月29日撤回上訴確定，有原法院99年度審訴字第2866號判決書1 份、本院99年度上訴字第1883號卷宗可按，先予敘明。

㈡、證人洪慧敏於原法院審理時證稱：於96年7 月間，我與被告共同居住在臺南永康的租屋處，當時我已染上毒癮，有施用海洛因。我施用海洛因的來源，是向我的朋友拿，因我與被告雖是男女朋友，但是我們並未在一起用藥，他用他的，我用我的，且被告不喜歡我施用毒品，希望我戒毒，所以基本上我們都是吸毒的，去拿毒品的人我們都認識。又當時我們的金錢都是共有的，他去拿的毒品不是全部是他自己的，我也有份。我曾向被告拿過1 、2 次毒品，就是被告在96年7月28日所購入，而於96年7 月29日給我施用的（原審卷第22至26頁）、於本院審理時證稱：我們去台中玩，29日（即96年7 月29日）我有向他拿毒品3 次，29日之前，我都是用自已的毒品，沒有跟他拿過，他（指被告陳定義）不會提供毒品給我，我都是用我自已的路線拿毒品等語（見本院卷第52頁）。依洪慧敏上開證述，被告除於96年7 月29日與洪慧敏共同出遊時，曾無償提供海洛因予洪慧敏施用外，洪慧敏之毒品海洛因來源係自行向其他人購買、或與被告合資購買，並無另於96年7 月同居期間，無償提供毒品海洛因之情事。

㈢、又證人洪慧敏於系爭刑案歷次審訊時雖證稱：我有施用海洛因習慣，都是拿被告的毒品來施用，至於被告毒品來源我不知道，我只知道沒有的時候就從他那裡拿，被告也會拿一些給我施用等語。惟查，被告與洪慧敏同居期間，係屬同財共居，此為被告及證人洪慧敏陳述在卷；是被告以其等共有資金購得毒品海洛因後，任由或提供海洛因予洪慧敏施用，係屬洪慧敏自有之物品，而非無償提供。再者，依長榮大學96年8 月22日確認報告（系爭刑案更三審第47、48頁），僅能證明洪慧敏於96年7 月31日為警逮捕前，有施用第一級毒品海洛因，而得確認被告於96年7 月29日有提供海洛因予洪慧敏之情事；然本件即關於96年7 月初某日至96年7 月29日出遊之前，被告是否轉讓第一級毒品海洛因予洪慧敏，除證人洪慧敏於系爭刑案反覆不定之證詞外，並無其他任何證據足以佐證被告確有轉讓海洛因予洪慧敏施用，是尚難僅以洪慧敏片面且反覆不定之證詞，遽為被告不利之認定。

㈣、綜據上述事證以觀，本件並無任何積極證據足資認定被告於96年7 月初某日至96年7 月29日出遊之前，在臺南永康租屋處，被告無償轉讓第一級毒品海洛因予洪慧敏之犯行，是尚難僅憑證人洪慧敏於系爭刑案之證詞，遽以認定被告有公訴意旨所指轉讓第一級毒品犯行。

四、此外尚乏積極證據足證被告有轉讓第一級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審因之諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。