臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第652號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第652號

上訴人

即被告

林品函

選任辯護人

張耀聰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1853號中華民國100 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34156 號；移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第1503號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林品函與其前男友夏聖傑（由臺灣高雄地方法院檢察官另案通緝中）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，於民國99年4 月1 日凌晨3 時59分前之某時許，先由夏聖傑與黃國維聯絡約定交易海洛因毒品之數量及價格後，於同日（1 日）凌晨3 時59分、4 時0 分許，再由林品函以其持用之門號0000000000號行動電話，與黃國維使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定在高雄市○○路40號之「威尼斯汽車旅館」（起訴書誤載為高雄市○○區○○路268 號之「歐閣汽車旅館」）216 號房內交易，隨即於同日（1 日）凌晨4 時後某時許，由夏聖傑在上址房內交付海洛因毒品1 小包予黃國維，黃國維則交付新臺幣（下同）1,000 元予夏聖傑，林品函同時亦在場，而與夏聖傑以此方式共同販賣海洛因毒品予黃國維1 次，因而收取販賣海洛因毒品所得1,000 元。嗣經警於99年10月29日8 時30分許，持臺灣高雄地方法院搜索票前往林品函位於高雄市三民區○○○路156 號6 樓之居處執行搜索，當場扣得如附表編號2 所示之物，及如附表編號1 、3 所示之物（林品函關於此部分涉及共同販賣第二級毒品罪，業經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7 年，經林品函上訴後，於本院撤回上訴而判決確定）。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署，後經臺灣高等法院檢察署核准移轉由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、證人黃國維警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告林品函及其辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開證人警詢陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，即就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

㈡、證人黃國維於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。

㈢、本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附之通訊監察書及附表），而後述卷附之通訊監察錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但被告於原審及本院均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），另本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。

1、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係原審法院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

2、卷附長榮大學確認報告，係警方未經法院或檢察官授權即主動送鑑，固與刑事訴訟法第208 條前段機關鑑定之規定不符，惟本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量上開檢驗機關係屬衛生署濫用藥物檢驗認可機構（參卷附確認報告所載之認可字號），所採行之檢驗方法與高雄市立凱旋醫院尿液檢驗方法相同，對被告在訴訟上防禦並無較不利益之情形（最高法院93年度台上字第5275號判決意旨可參）各節，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，認上開檢驗報告有證據能力。

3、卷附高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

㈤、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告林品函及其辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。

二、訊據上訴人即被告林品函固供承有以其使用之0000000000號行動電話與黃國維聯絡交易地點，並由夏聖傑交付價格為1,000 元之毒品予黃國維，其有在場與夏聖傑共同販賣毒品予黃國維等情，惟否認上開共同販賣海洛因犯行，辯稱：夏聖傑該次付予黃國維之毒品係甲基安非他命，並非海洛因；扣案如附表編號2 之電子磅秤，係其幫夏聖傑收到其家去放，其不知磅秤為何驗出有海洛因反應；其與夏聖傑平常接觸之毒品，均是甲基安非他命，其亦未施用海洛因云云。經查：

㈠、上開事實欄一所示時、地，證人黃國維先與夏聖傑聯絡談妥交易之海洛因毒品數量、價格後，再由被告林品函以其使用之0000000000號行動電話，撥打電話給黃國維約定交易地點，嗣由夏聖傑交付海洛因毒品予黃國維等情，已據被告於原審準備程序中為認罪之陳述，並供承：「我知道夏聖傑在販賣第一、二級毒品，…，我接電話然後轉告夏聖傑，並替夏聖傑打電話轉告買主約時間、地點」、「…，黃國維那次是我在場，但是毒品海洛因是夏聖傑交給他（黃國維）」等語明確（原審卷第47、48頁），核與證人黃國維於99年10月28日警詢、偵訊具結指證：99年4 月1 日凌晨3 時59分13秒、同日凌晨4 時0 分47秒通訊監察譯文音檔與譯文所載意思相符，這2 通是伊與被告之通話；該次伊要跟夏聖傑買毒品，由夏聖傑女友即被告與伊約在高雄市○○路威尼斯汽車旅館（偵訊筆錄誤植為歐閣汽車旅館）216 號房交易，當天是伊與夏聖傑本人交易，購買海洛因1 小包1,000 元；被告當時有在場，且被告知道伊是去跟夏聖傑購買毒品等情相符（警卷第29至30頁、偵34156 號卷第120 至121 頁），並有被告自承確係其與黃國維對談之通訊監察譯文在卷可稽（上開偵卷第107 頁）。觀之上開通訊監察譯文內容，99年4 月1 日凌晨3 時59分13秒，係被告使用之0000000000號行動電話，主動撥打證人黃國維使用之0000000000號行動電話，由被告告知黃國維前往高雄市○○路與學源路附近之汽車旅館與其等交易，並要黃國維抵達現場後再行聯絡；隨之於同日凌晨4 時0 分47秒，黃國維抵達現場後，即撥打電話聯絡被告，並由被告告知黃國維前往「2 樓之16」進行交易（即威尼斯汽車旅館216 號房），均核與上開被告於原審準備程序中之供述、證人黃國維於上開警詢及偵訊中之指證內容相符。足證被告於原審上開出於任意性之自白，核與事實相符，自堪採信。

㈡、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局人員於99年10月29日8 時30分許，持原審法院搜索票，前往被告林品函位於高雄市三民區○○○路156 號6 樓之居處執行搜索，當場扣得電子磅秤2 台，經送檢驗結果，除均驗出含第二級毒品甲基安非他命之成分外，其中外觀為銀色、透明上蓋之電子磅秤1 台（即附表編號2 ），並經檢出含第一級毒品海洛因成分等情，有原審法院搜索票、海巡搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第68、70、71、74頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（原審卷第63頁）在卷可憑，又就該等電子磅秤之來源及用途，被告於原審訊問時先供稱：查扣之電子磅秤，是伊怕吸食安非他命過量，買來量重的云云（原審卷第12頁），嗣改稱：該2 台電子磅秤都是從夏聖傑住處拿過來，但是其中1 台是伊怕施用過量，有拿來秤重云云（原審卷第130 頁），前後供述不一，又被告並無施用毒品海洛因，已據其供承在卷（原審卷第130 頁），且其於99年10月29日為警查獲當日所採尿液經送檢驗結果，僅驗出甲基安非他命陽性反應，並未檢出可待因、嗎啡等鴉片類成分，有警方送驗採尿及年籍對照表、長榮大學確認報告在卷可稽（原審卷第58、60頁）；再參以夏聖傑前於99年8 月12日、同年9 月23日為警查獲採尿送驗結果，呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應，經原審法院以99年度毒聲字第582 號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第30876 號、99年度毒偵字第6837號為不起訴處分確定等情，有上開裁定書及不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第141 、146 頁），堪認上開扣案之電子磅秤上所驗出之海洛因成分，顯與上開被告或夏聖傑施用甲基安非他命毒品無關，益證該電子磅秤應係供被告及夏聖傑共同販賣分裝海洛因毒品所使用之工具，方能於其上驗出海洛因毒品反應。

㈢、證人黃國維於原審審理中雖證稱：伊現在無法確定當日夏聖傑係交付何種毒品給伊，也可能是安非他命，當時偵訊中伊有施用毒品，意識不清楚，才會說是海洛因云云（見原審卷第117 、118 頁），惟證人黃國維於上開偵訊時，就其各次曾向夏聖傑與被告接洽聯絡毒品交易，所購買毒品之種類、數量、價格、交易地點等細節，均已供述綦詳，且與其警詢中之陳述亦屬相符，難認其於偵訊陳述時有何意識不清之情形；況證人黃國維亦於原審證稱：伊於警、偵訊時表示購買之毒品種類是第一級毒品海洛因，那就應該是；但因時間已久，伊現在記不清楚等語（原審卷第117 頁），衡以證人黃國維於上開偵訊時距離案發時間較近，且無被告在場之人情壓力，記憶自較為清晰，其證述因未受外力干擾當較為真實可信，堪認其上開警詢、偵訊中所證述關於此次交易標的為海洛因毒品等語屬實，堪予採信，自難以其上開原審證詞遽為被告有利之認定。

㈣、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告與夏聖傑共同販賣第一級毒品海洛因之舉，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

㈤、綜上所述，被告林品函前於原審準備程序之自白，既具任意性及信憑性，即堪採信，其嗣於原審及本院均翻異前詞，改辯上情，要無可採。本件事證明確，被告上開與夏聖傑共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。至於被告及其辯護人於本院準備程序聲請傳喚夏聖傑到庭，欲證明被告所辯上情（見本院卷第44、50頁），惟夏聖傑業經原審傳、拘無著，且因另案由檢察官通緝中（臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，見本院卷第52頁），被告辯護人復於本院審理時捨棄詰問在卷（見本院卷第68頁），附此敘明。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得販賣或持有，故核被告林品函所為上開事實欄一之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告與夏聖傑間就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因後進而販賣，持有之低度行為應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於移送併案部分雖未據檢察官提起公訴，惟該部分與前開論罪科刑部分，核屬同一事實之實質上一罪關係，為法律上之同一案件，自為起訴效力所及，復經檢察官移送併案審理，法院自應併予審判，附此敘明。又被告所為共同販賣海洛因毒品之次數僅1 次，所得僅為1,000元，其犯罪情節與大盤毒梟，或中小盤之販賣情節相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，其犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

四、原判決關於被告林品函共同販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠、毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法（最高法院100 年度台上字第387 號判決要旨參照）。本件原判決雖於事實欄記載被告林品函「意圖營利」等語，但於理由欄未就如何認定被告主觀上係具營利意圖，予以論載敘明，自有未洽。

㈡、按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第1781號、第6051號、第6482號判決要旨參照）。原判決關於被告共同販賣海洛因毒品所得之1,000 元部分，並未採連帶沒收主義，對被告及夏聖傑諭知連帶沒收，自有違誤。

五、被告林品函上訴仍執前詞，否認其有上開共同販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上述可議，自應將原判決關於此部分及定應執刑等部分，均撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因對人體危害甚大，竟與夏聖傑共同販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成嚴重威脅，本不宜寬貸，念其之前尚無其他犯罪前科（本院卷第29頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行，並斟酌其販賣海洛因毒品之次數、金額非鉅，及其犯罪動機、目的、生活狀況、高職畢業之智識程度（警卷第1 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。末查：

㈠、扣案如附表編號2 所示電子磅秤1 台（銀色、透明上蓋），經檢出含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，與其上沾黏之毒品海洛因、甲基安非他命係屬無法析離，故應整體視同為第一級、第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又被告與夏聖傑共同販賣第一級毒品之所得1,000 元，雖未扣案，但既係其與夏聖傑共同犯本罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與夏聖傑財產抵償之。至於扣案如附表編號4-7 所示等物，雖為被告所有，惟均查無證據證明與被告上開販賣第一級毒品犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。

㈡、按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，則不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。扣案如附表編號8 所示之嗎啡2 顆（見原審卷第170 頁之高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書），被告否認為其所有及持有，供稱係其父親治療口腔癌所用之物，經警至其上址住處搜索時一併查獲等語，而被告上開犯行之毒品種類係海洛因，業經認定如前，是此部分尚無證據證明與被告上開犯行有何關聯，自不予宣告沒收。

六、原判決關於被告林品函共同販賣第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑7 年，經被告上訴後，於本院撤回上訴（見本院卷第42、48頁）而判決確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。