臺灣高等法院 高雄分院100年度金上訴字第2號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度金上訴字第2號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林西益

選任辯護人

蘇明道律師

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度金訴字第2 號中華民國100 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第12838 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林西益係在大陸地區經商之台商，明知除依法律規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與大陸地區成年人陳楚君，共同基於非法辦理銀行國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國98年3 月起至同年5 月間止，以提供本人申設之合作金庫銀行岡山分行帳號0000000000000 號及其不知情之妻子劉珠美所申設之合作金庫銀行岡山分行帳號0000000000000 號帳戶，作為國內外匯兌之帳戶使用，從事臺灣地區與大陸地區兩岸人民幣與新臺幣之地下匯兌業務，並自上開期間，陸續接受大陸地區成年人陳楚君之指示，為如附表一所示之人，將渠等在大陸地區賺得之人民幣，在當地談妥匯率及交付需匯兌之人民幣予林西益後，林西益乃將等值之新台幣以上開二帳戶直接在台灣匯入如附表一所示之人帳戶內，以此方式辦理匯兌業務，期間所經手交易匯款金額總計新台幣471 萬4384元。計有如附表一所示姜培仁（編號1 ）、劉玉惠（編號2 ）、汪楊素娥（編號3 ）、趙鳳珠（編號4 ）、王振勤（編號5 ）等人，分別匯款至上開2 個帳戶，其中匯入林西益合作金庫銀行帳戶之金額為2,589,000 元、匯入劉珠美合作金庫銀行帳戶之金額為2,125,384 元，總計匯入金額達471 萬4,384 元，並以此方式取得匯差及便利其在大陸地區經商直接換取人民幣之利益（所得顯未達一億元）。嗣經法務部調查局南部地區機動工作站查知帳戶異常經約談如附表所示相關人士後，始悉上情。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告林西益於本院及原審審理中坦承不諱，且經證人姜培仁、劉玉惠、汪楊素娥、趙鳳珠、王振勤、林西昌、劉珠美等人於警詢中之證述，參核相符屬實；復有附表一所示之姜培仁等5 人之匯款單據，以及林西益與劉珠美之合作金庫銀行帳戶資料及交易明細表在卷可稽（見警卷第71至89頁，警卷第90至111 頁），足認被告上開自白，與卷內事證相符，洵堪採信。是被告上開犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、按銀行法第29條第1 項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。換言之，「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地，交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為。從而，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（參照最高法院92年度台上字第1934號判決意旨）。被告未經現金之輸送，將有匯款需求客戶之資金，以在臺灣地區匯入相當數額之新臺幣，後在大陸地區領取等值之人民幣，而為不特定人完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，自應受銀行法第29條第1 項規定之規範。

四、又被告並非經政府允許辦理銀行業務之銀行，而竟從事辦理臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務。核其所為，係違反銀行法第29條第1 項規定，應成立同法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。另被告與大陸地區人士陳楚君間，就上開違反銀行法之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。又銀行法第29條所謂之業務，係指以反覆實施同種類行為為目的之社會活動而言，立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之犯罪行為將反覆實行。被告出於單一從事地下匯兌之犯意，自98年3月起至98年5 月間，密集多次以相同方式，違反銀行法規定而辦理國內外匯兌業務，依其犯罪之性質，具有於相當期間反覆、延續之行為特徵，應論以集合犯，即僅論以實質上一罪（被告上開集合行為終了時，係在刑法95年7 月1 日修正施行以後，無庸為新舊法比較）。又被告從事國內外匯兌期間，其自被告及其妻帳戶匯出之金額，總計471 萬4,384 元，依上開金額，顯未逾1 億元；況此僅為該段期間被告與他人共同從事非法「國內外匯兌業務」經辦之總額，依上開說明，尚非犯罪所得，又依常情其等所能賺取之匯差或抽取之費用，顯然未達1 億元，從而，被告並無法定刑較重之銀行法第125 條第1 項後段規定之適用，併予敘明。又查銀行法第125 條第1 項之法定刑度，於78年7 月17日修正前係「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下之罰金」，嗣於78年7 月17日修正為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下之罰金」，再於89年11月1 日提高為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下之罰金」，復於93年2 月4 日將罰金提高至現行規定之「新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下」，並增定「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金」，考其多次修法提高法定刑度，無非係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於「辦理國內外匯兌業務」，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，一般情形應不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。又被告從事臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，而違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，固無足取；然與一般經營地下匯兌業務者相比，乃因兩岸政治情勢特殊以致行政上採取經濟管制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道，無法解決兩岸人民往來日益頻繁所產生之匯兌需求，上開地下匯兌管道乃應運而生，確有其不得已之時空背景，而違反政府行政上對匯兌之管制，惟其行為對於一般社會大眾之財產並未造成任何損害，佐以被告行為後，兩岸政府已簽訂金融監理合作瞭解備忘錄（MOU ），核准本國銀行辦理對大陸地區之匯兌業務，反觀被告行為當時，礙於兩岸之政治立場未能實行直接通匯，對被告因從事地下匯兌行為課以重刑，與上開立法本旨未盡相符，在客觀上足以引起一般同情，倘逕處以銀行法第125 條第1 項之法定最低刑有期徒刑3 年，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告另犯有違反洗錢防制法罪，現經臺灣士林地方法院檢察署起訴並由法院審理中，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於本件犯後仍不知警惕，原審竟准予緩刑宣告，容有不當；㈡又原審判決，其中犯罪事實引用附表（見原審判決書第1 頁倒數第7 行）為事實之一部分，但判決書中竟無附表可稽，即事實與理由不合，亦有違誤。至檢察官提起本件上訴意旨稱：被告於本案查獲後之99年10月25日起至100 年2 月21日止，仍然繼續從事兩案地下匯兌之不法行為，而涉有違反銀行法，應論以集合犯，業經臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵第1546、5313、5266號案件偵查中坦認在卷，應為本案起訴效力所及，原審未及審酌云云；而被告上訴意旨亦同檢察官所云，請求一併審理云云。然查，被告另犯有違反洗錢防制法及詐欺取財等罪，業經臺灣士林地方法院檢察署起訴（起訴案號：100 年度偵第1546號等等），並經臺灣士林地方法院審理中（100 年度金訴字第7 號），有台灣高等法院被告前案記錄表及臺灣士林地方法院檢察署起訴書（100 年度偵第1546號等）各一份在卷可稽，是有關臺灣士林地方法院檢察署起訴被告部分，並未見有公訴人所稱之違反銀行法乙節。況且「集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得論以集合犯。」（參照最高法院97年度台上字第3441號判決要旨）。本件被告於99年4 月間經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，並於99年6 月8 日接受檢察官訊問，則被告縱使有公訴人所稱之「查獲後之99年10月25日起至100 年2 月21日止，仍然繼續從事兩案地下匯兌之不法行為」，依上開說明，亦屬被告經檢察官訊問後，「猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，自不得論以集合犯」。綜上，公訴人與被告上訴之同一旨趣，均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告違法辦理國內、外之匯兌業務，所為影響國家對金融交易之管理，破壞金融秩序；惟念其犯後坦承犯行，所為對於一般社會大眾之財產並未造成影響，且係配合大陸地區人士之指示而從事匯兌業務，及本件肇因於政府未開放兩岸人民匯兌之強烈金融需求而生，惡性非重等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第125 條第1 項前段、第29條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。