臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1505號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1505號

上訴人

即被告

陳永清

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第1757號中華民國100 年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第2831號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳永清前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度毒聲字第4271號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以92年度毒聲字第4740號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年5 月25日停止戒治出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年6 月14日以93年度戒毒偵字第718 號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經高雄地院以95年度易字第1014號判處有期徒刑10月確定。又於96年間因妨害自由案件，經高雄地院以96年度訴字第2160號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定。再因持有毒品、施用毒品案件，先後經高雄地院以97年度審簡字第5154號、97年度審訴字第4241號分別判處有期徒刑5 月、8月確定，並以98年度審聲字第702 號裁定應執行有期徒刑11月確定，與前開妨害自由案件減刑後有期徒刑6 月接續執行，於99年1 月14日（原判決誤繕為同月24日）縮刑期滿執行完畢。

二、陳永清基於施用第一級毒品之犯意，於100 年4 月9 日下午2 時許，在其位於高雄市苓雅區○○○路44號11樓之2 住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸，點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於同日下午5 、6 時許，在上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。又基於持有第一級毒品之犯意，於100 年4 月10日凌晨0 時許，在高雄市鳳山區海光地區市場附近之某遊藝場內，以新臺幣（下同）500 元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之成年男子購買海洛因1 包（驗前淨重0.031 公克，驗餘淨重0.023 公克），而非法持有之。嗣於100 年4 月10日凌晨0 時40分許，陳永清騎乘車牌號碼XAA-238 號重型機車行經高雄市○○區○○路222 號前，因機車尾燈未亮、形跡可疑而為警攔查，發現其為毒品案件治安顧慮人口，並在其外套左側口袋內扣得上開甫購買尚未施用之海洛因1 包，經陳永清同意採尿送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件上訴人即被告（下稱被告）陳永清於準備程序時，表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第33至35頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳永清固坦承有於上揭時、地，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並於前揭時、地，經警查獲其持有第一級毒品海洛因1 小包之事實，惟辯稱：被警察查扣的海洛因，是我前開施用海洛因剩下來的等語。經查：

㈠被告確有於100 年4 月9 日下午2 時許，在其位於高雄市苓雅區○○○路44號11樓之2 住處內，以將海洛因摻入香菸，點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。另於同日下午5、6 時許，在其上開住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次之事實，分據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供陳不諱（見警卷第4 至5 頁、偵卷第23至24頁、原審卷第51頁、本院卷第44頁反面）。又被告為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，確呈海洛因代謝物之嗎啡，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命及安非他命陽性反應之情，亦有高雄市政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄100 年5 月18日第KH/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等（依次見警卷第11頁、偵卷第24頁）在卷可資佐證。

㈡再被告於為警查扣之白色粉末，經送驗結果，確係第一級毒品海洛因（驗前淨重0.031 公克，驗餘淨重0.023 公克），有高雄市立凱旋醫院100 年6 月27日高市凱醫驗字第16436號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可按（見原審卷第36頁）。而前開海洛因，係被告於100 年4 月10日凌晨0 時許，在高雄市鳳山區海光地區市場附近之某遊藝場內，以500 元之價格，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之成年男子所購得者，亦迭據被告於警詢、偵查及原審供陳明確（見警卷第4 頁反面、偵卷第23頁、原審卷第5 頁）。

㈢被告雖執前詞置辯，惟上開被告為警查扣之海洛因，係被告於100 年4 月10日凌晨0 時許，在高雄市鳳山區海光地區市場附近之某遊藝場內，以500 元之價格，向「阿明」購買之情，迭經被告陳明如前。本院審酌被告既自警詢、偵查迄至原審審理時，均一再供陳上揭其為警查扣之海洛因，係於100 年4 月9 日下午2 時許，其施用海洛因完畢後始向「阿明」購得，且明確供述購買之時間、地點及金額等細節，顯見其並無誤述之可能，是堪認被告此部分所辯，應係事後圖卸之詞，尚無足採信。

㈣綜上，本件事證明確，被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有如犯罪事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，並已執行完畢，則被告分別於100 年4 月9 日，復犯本件之施用第

一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。

三、核被告陳永清施用第一、二級毒品，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪；又其持有第一級毒品純質淨重0.023 公克之行為，係犯同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其各次持有之低度行為，應分別為前開2 次施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開3 罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。再被告有如事實欄所載之前科紀錄，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第第1 項、第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告前有麻藥、煙毒、竊盜、槍砲、妨害自由及多次施用毒品前科，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪認素行不佳，其施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕，再犯本件施用毒品及持有毒品罪，顯見其意志不堅，毫無戒毒悔改之意，且其施用毒品造成家庭負擔，對於國家、社會治安有潛在之危險及影響，又明知國家對於毒品嚴格查緝之禁令，猶非法持有第一級毒品，行為實有不該，惟念及被告於原審審理時尚能坦承犯行，態度尚可，且其本次施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所持有之海洛因1 包，驗餘淨重僅0.023 公克，數量甚微，並考量其犯罪動機、目的、所生危害，及其係國小肄業、家庭經濟狀況貧寒、入監執行前為臨時工、日薪7 、800 元等一切情狀（此業經被告供陳在卷，並見被告調查筆錄受詢問人欄所載即明，見原審卷第61頁、警卷第3 頁），就其施用海洛因部分，量處有期徒刑10月；就施用甲基安非他命部分，量處有期徒刑6 月；就持有海洛因部分，量處有期徒刑3 月，並定執行刑為有期徒刑1 年6 月。復說明扣案之白色粉末1 包（含沾有微量粉末而無法析離之包裝袋1 只），經鑑定後確含有海洛因之成分（驗前淨重0.031 公克，驗餘淨重0.023 公克），已如上述，為毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。