臺灣高等法院 高雄分院101年度上更(一)字第91號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 101年度上更(一)字第91號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

施舜源

選任辯護人

蔡長佑律師

上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1194號中華民國100 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32087 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：告訴人張慧康與被告施舜源分別為高博館大廈（位於高雄市○○區○○路00號之1 ，下簡稱該高博館大廈）管理委員會之前、後任主任委員，告訴人張慧康於民國96年10日18日卸任主任委員職務，被告施舜源於同年月22日接任主任委員職務，被告施舜源竟基於誣告之犯意，意圖使告訴人受刑事處分，明知其業經該大廈管理組長李孔舜曾交付伊一份對高雄市三民區公所函詢有關被告擔任主任委員之正當性一事回覆之函文內容【即高博館大廈管理委員會96年11月1 日（96）高字第028 號函，下稱系爭函文】，並同意蓋印於該函文之上，而回覆高雄市三民區公所，竟於98年6月15日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署誣指告訴人張慧康冒以「代理主任委員施舜源」之名義，並偽造「施舜源」印文而製作上開函文回覆高雄市三民區公所，而提出偽造文書等罪嫌之告訴，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署以98年度偵字30124 號及98年度偵續字第456 為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署以99年度上議字第884 號駁回再議（下稱前案）確定在案，足以生損害於告訴人張慧康及國家司法權之正確行使，因認被告施舜源涉犯刑法第169 條第1 項之誣告罪嫌云云。

貳、程序事項按上訴期間為10日，自送達判決後起算，但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力，刑事訴訟法第349 條定有明文。所謂「宣示」，指將裁判意旨對外表示而言，宣示方式並無限制，於法院當庭對外表示，或以函文通知，抑張貼在公布欄或電腦網站等，供人閱覽者，均屬之（最高法院95年度台非字第32號判決意旨可資參照）。本件被告施舜源因被訴誣告案件，經原審院於100 年11月29日以99年度訴字第1194號判決，判處有期徒刑5 月，而該判決於100 年12月8 日業已公布於司法院網站，有卷附下載自司法院網站之刑事判決1 份可憑，自屬已對外表示其裁判意旨，惟檢察官於100 年12月9日，即提起上訴（參本院101 年上訴字第6 號，以下簡稱本院前審上訴卷第3 頁），原審判決書雖於100 年12月16日始送達檢察官（原審三卷36頁），然依前揭規定說明，本件檢察官上訴應屬適法，合先敘明。

參、證據能力

（一）本件證人李孔舜另案於臺灣高雄地方法院民事庭98年度雄小字第2404號返還不當得利之證詞（偵一卷110 頁-113頁），則屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訟訴法第159-1 條第1 項定有明文，故被告辯護人主張此部分無證據能力（本院卷86頁、108 頁），則有誤會。

（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項已有明定。證人吳天寶、李孔舜於檢察官偵訊中具結所為之陳述（偵一卷第129-132 頁、第217-222 頁、第260-261 頁），既無證據證明有何顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人均於本院準備程序亦同意作為證據（本院卷86頁），而於本院審理程序亦未為爭執其等證據能力（本院卷108 頁），自均可作為證據。

（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訟訴法第159 之5 第1 項定有明文。本件除上揭所述外，本判決後述所引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之書面及言詞陳述者，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序同意作為證據（本院卷86頁），且經本院於審判期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，且均同意作為證據（本院卷108 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均具有證據能力。

肆、實體上之認定

一、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號分別著有判例參照）。又按刑法第169 條第1 項之誣告罪，以意圖他人受刑事或懲戒處分，而向該管公務員誣告為要件，故該項犯罪不特須指出具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須【明知】其虛偽，具有故意構陷之情形，始能成立，如告訴人對於事實有所【誤認或懷疑，或事出有因】，懷疑他人涉嫌犯罪而向偵查機關告訴（發）或向法院自訴，縱令所告案件經檢察官處分不起訴或法院判決無罪，因申告人主觀上欠缺誣告之故意，自不能令負誣告罪責，此分據最高法院22年度上字第2368號判例、40年度臺上字第88號判例、82年度臺上字第1637號判決、及83年度臺上字第300 號、95年度台上3248判決等闡釋甚明在案。足見誣告罪所謂虛構事實，係指【明知】無此事實，而故意捏造者而言，是如若出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對其事實誇大其詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，均不得謂屬誣告。

二、本件公訴人認被告涉有前開誣告罪嫌，無非以告訴人張慧康於偵查中之指述、附卷張慧康犯罪手法流程圖1 份、臺灣高雄地方法院98年度訴字第1529號之98年11月5 日審理筆錄影本1 份、高雄市三民區公所99年4 月9 日回覆之函文、96年10月起至11月止與高博館大廈往來函文附件1 份、證人李孔舜、吳天寶於偵查中具結證詞、96年11月1 日高博館大廈函文影本1 份、欣一鎖印行老闆戴景壕於偵查中證詞、臺灣高雄地方法院檢察署98年度他字第4627號及98年度偵字30124號及98年度偵續字第456 號卷影本各1 份及不起訴處分2 份等，作為本件論罪之依據。

三、惟訊據上訴人即被告施舜源（下稱被告）堅詞否認有何之誣告犯行，並辯稱：我事先確實不知道有這件公文【系爭函文】要送高雄市三民區公所，是他（張慧康）在臺灣高雄地方法院98年度審訴字第1180號告我民事事件時的附件中，我才知道有這份公文的，後來我有找林向津去高雄市三民區公所調閱後，我也去找李孔舜詢問，李孔舜才告知我公文是張慧康製作的，並叫他送區公所的，所以我才告張慧康偽造文書的，況【系爭函文】上施舜源私人印章（方型章），也不是我的印章，因為我之前曾經有發1 份給區公所的公文中，上面也沒有蓋該私人印章等語。

四、經查：

（一）被告施舜源曾於98年6 月15日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署以告訴人張慧康冒用被告施舜源之名義以「代理主任委員施舜源」，並偽造「施舜源」印文而製作【系爭函文】於96年11月1 日回覆高雄市三民區公所，而提出偽造文書等罪嫌之告訴，惟經臺灣高雄地方法院檢察署以98年度偵字30124 號及98年度偵續字第456 為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署以99年度上聲議字第884 號駁回確定在案，此有高雄地方法院檢察署98年度續偵字第456 號不起訴處分（偵一卷第246-248 頁）、台灣高等法院高雄分院檢察署99年度上聲議字第884 號處分書（偵一卷第213-214 頁）在卷可按，故此部分之事實，應可確認，合先敘明。

（二）本件被告施舜源於98年6 月15日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署以告訴人張慧康冒用其名義而提出偽造文書之告訴前，曾與同為高博館大樓住戶林向津，相偕至高雄市三民區公所調閱【系爭函文】之事實，業據證人林向津已於原審證述在卷（原審二卷第159 頁反面-160頁），並證稱：是我與施舜源一起去的，在98年5 月中旬。（問：你為何要去調該公文？）因為當初張慧康告我們好幾件，我說奇怪怎麼會有代理主委的公文，高博館大樓當時是有主委的，但沒有所謂的代理主委，我就去問他（施舜源）該公文是否他（施舜源）發的，他說他從來沒有發過該公文，然後我們才會一起到區公所去申請調閱等語（原審二卷第160 頁），核與被告上開所辯：是張慧康告我們民事事件的附件上有【系爭函文】後，我才知道有這份公文的，後來我找林向津去高雄市三民區公所調閱（【系爭函文】）等語相符，是被告施舜源於前案中對張慧康之提起偽造文書刑事告訴前，既曾前往高雄市三民區公所查證該【系爭函文】之來源，足見被告當時調閱【系爭函文】後，基於懷疑【系爭函文】係由張慧康所偽造，始提偽造文書告訴之事實，已甚顯明。準此，被告提出前案之刑事告訴之目的，應在於求法院判明是非，故依最高法院前揭判決說明，被告所為自難認有誣告之犯意。

（三）另公訴意旨雖提出「張慧康犯罪手法流程圖1 份」（簡稱流程圖），作為被告施舜源涉有誣告罪之佐證。惟上開流程圖，係由高博館大樓住戶徐績於當時依高博館大樓之其他住戶口述渠等所懷疑之事項，由其加以整理後所製作完成之事實，業據證人徐績已於原審證述在卷（原審二卷第206-208 頁），並證稱：因為施先生（施舜源）當時擔任我們的主任委員，所以大家常去那邊泡茶、聊天，而當時張慧康有一些案件，住戶們認為有侵害到社區的管理費用，所以我們都很緊張，…，大家常在晚上休息時間在施舜源的公館裡聊天，有很多人，一、二十個都有，當時大家都想盡各種方法想要保護我們社區的管理基金，不要因為訴訟失敗就被人家領走，…所以大家就提供很多寶貴的意見，在這種情況下，我本人是認為因為大家提供的意見都是屬於傳聞，…傳聞必須要組織化一點，把整個流程邏輯化一點，所以我就自告奮勇，我自作主張把大家當時七嘴八舌講的東西通通湊在一起，…其實這個有兩張，不是只有這張，另一張是比這個更亂的1 張草稿，草稿不好看，當時好像是施先生還是何人叫我再整理，所以整理出了這張，程序就是這樣，但中間有很多空白的部分，是因為當時雖然我在場有幫忙寫，但內幕情形畢竟我沒有調查權，我只是一個區分所有權人，我幫忙寫，我盡到我的責任了，我是這個社區的一份子，我寫好之後好像是交給施先生等語（原審二卷第206 頁）。足見上開流程圖亦屬高博館大樓住戶們口述懷疑張慧康所涉及高博館大樓經費事項，而由徐績整理製作完成之事實，故亦難憑此作為認定被告施舜源涉有誣告罪之佐證。

（四）又本件肇因於高雄市三民區公所質疑高博館大廈管理委員會（下稱該管委會）原主任委員張慧康先前當選之正當性，而於96年10月31日以高市○區○○○0000000000號函【下稱三民區公所否准函】回覆該管委會，否准張慧康請辭後之96年10月22日改選被告施舜源為新主任委員之報備申請，該管委會為答復高雄市三民區公所上開否准函，始由管理組長李孔舜將以電腦打印有「代理主任委員施舜源」之該管委會96年11月1 日96年高字第28號函（即【系爭函文】），由李孔舜送交高雄市三民區公所用以回覆，並由高雄市三民區公所於同年11月5 日再函覆高博館大樓管委會，而准予備查之事實，業據證人李孔舜已於偵訊供述在卷（偵一卷123 頁），復有高雄市三民區公所100 年10月25日第0000000000號函暨附件《三民區公所、高博館大樓管理委員會96.10.20-96.11.10 本案相關收發信件、文件等紀錄各一份》（原審二卷第230-305 頁）在卷可按。惟依【三民區公所否准函】送達該管委會之收件回執，雖未明確記載收受送達之簽收時間，然該【三民區公所否准函】送達該管委會收件回執之「投遞後郵戳欄」上既蓋有「96年11月2 日17時」戳章（偵一卷第160 頁），而依高雄郵局對收件回之「投遞後郵戳」，依規定均於投遞人員返局後，均統一加蓋於『當日』17時郵戳，再行投退寄件人等情，此有中華郵政股份有限公司高雄郵局郵務科函在卷可按（本院卷98頁）。又當時收受【三民區公所否准函】之該大樓管理員吳天寶亦證述：該份公文約當日下午4 點半至5 點收受該函（即【三民區公所否准回函】），一般在當日就會將該函交予組長李孔舜等語（本院卷109 頁及反面），足見【三民區公所否准函】應於96年11月2 日下午4 時以後，始送達該管委會之事實，應可確認。惟觀諸本件該管委會為回復【三民區公所否准函】之【系爭函文】內容多達3 頁（偵一卷第21-23 頁），而該【三民區公所否准回函】之高博館大樓收文時間則為「96年11月2 日」下午4 時以後，業如前述。又證人李孔舜人於本院審理時證稱：其所負責之公文，發文日期，一般均為當日所製作等語（本院111 頁及反面），惟本件高博館大樓回覆【三民區公所否准函】之【系爭函文】過程，係由李孔舜將該函先交張慧康閱覽並請代擬底稿後（此部分詳後述），由張慧康打字製成近3 頁之【系爭函文】後，隨即由李孔舜發文。故【系爭函文】應無可能於【三民區公所否准函】送達高博館大樓收文之日前（即96年11月2 日下午4 時以後），即由李孔舜於「96年11月1 日」以【系爭函文】發文函覆高雄市三民區公所【三民區公所否准函】之理。故證人李孔舜所證述：其於96年11月1 日由張慧康打印完【系爭函文】後（即【三民區公所否准函】尚未送達前），隨即交由施舜源閱覽後用印發函高雄市三民區公所云云，已非無疑問。另上開【三民區公所否准函】上所載之發文日期「中華民國96年10月3 □日」（同上偵一卷第15 9頁），「日期」欄雖似遭人工塗改而不明，惟另依原審卷所附【三民區公所否准函】（原審二卷41頁）其上之發文日期確為「中華民國96年10月31日」無訛，附此敘明。

（五）本件【系爭函文】中，除有⑴高博館大樓印章（即所謂大章）外，⑵另又經以電腦打印高博館大樓「代理主任委員施舜源」及⑶蓋有施舜源私人印章（方型章）之事實，觀諸【系爭函文】自明（偵一卷23頁）。又【系爭函文】中之⑶施舜源私章是由當時任高博館大樓組長之李孔舜所蓋印之事實（偵一卷第58-60 頁），業據證人吳天寶已於98年12月25日偵訊陳述明確，並陳稱：（問：該文件（即【系爭函文】）上「施舜源」之個人章是何人所蓋？）李孔舜蓋的，當時是他（李孔舜）請欣一鎖印行刻的章，刻好之後，章送至管理室由李孔舜保管等語（偵一卷第59頁），核與被告所辯：【系爭函文】上之蓋有施舜源印文之印章，不是我的印章等語相符。另證人李孔舜雖否認曾在【系爭函文】蓋上施舜源上開私人印章（方型章）云云（本院卷110 頁反面），惟證人吳天寶則於原審證稱：（問：你在檢察官訊問時陳述你有看到要陳報給區公所委員的資料放在李孔舜的桌上，你有看到李孔舜在蓋章，但你不確定他是否在蓋施舜源的章，為何你今日陳述你確定有看到李孔舜蓋施舜源的章？）有，我也有跟檢察官說有看他蓋施主委的章及管委會的…（問：你是否確定你看到李孔舜蓋章的是該公文？）是的，這張我有印象，因為他有寫代理主委等語（原審二卷第157 反面、第159 頁），復於本院審理亦證稱：當時我們兩人（吳天寶、李孔舜）在管理室坐在一起，我確實有看到李孔舜他蓋用代理主任委員（那份公文）施舜源的（私人）印章於（該）公文上…（問：你有看過李孔舜用印的是大章《高博館大樓印章》或是小章《施舜源（方型章）私章》？）我看過他當時有蓋用大、小章都有等語（本院卷112 頁）。核與證人李孔舜亦已於原審供證：（問：一般你在打字或印這些東西時，警衛室是否只有你自己一個人在，或是還有其他值班人員在？）有管理員坐在旁邊等語（原審二卷第148 頁）相符，足見證人吳天寶證述：其因坐在李孔舜旁邊，而有目睹李孔舜當時是在代理主任委員公文上蓋上高博館大樓印章及施舜源私章等語，應屬可信。又證人李孔舜復供證：（問：但你很確認你送去區公所的《即【系爭函文】》是有打上「代理主任委員」的這份公文？）是的等語（原審二卷第148 頁），此亦足徵證人吳天寶上開證述當埸目睹李孔舜所蓋上高博館大樓大印章、及施舜源（方型章）私章之公文，即為其送交高雄市三民區公所之【系爭函文】之事實，應可確認。另證人李孔舜雖於本院供證：【系爭函文】上有兩個印章，小章（私章）是放在主任委員個人的身上，大章是放在管理室的桌子的抽屜裡面云云（本院卷112 頁），核與證人吳天寶上開證述之情節不符。惟證人李孔舜已於本院證稱：（問：你印象中有無主委請你幫他刻小章？我記得剛開始施舜源要接任主委時，我有跟他講張慧康的印章比較漂亮，因為當時施舜源的印章是木製的，我有建議施舜源說你是否要去刻比較好看的印章，我好像有叫廠商來刻一顆印章給施舜源等語（本院卷112 頁反面），則核與證人吳天寶於98年12月25日偵訊供稱：（問：你們大樓管理室有無刻主委，包括張慧康及施舜源的私章？）有，96.10.22管委會開完後，要換第二任主委（即由施舜源接任高博館大樓主任委員）時，我們管理室組長有去刻印章，要把資料送去三民區公所等語（偵一卷第125頁）相符。足見證人李孔舜上開證述：當時蓋用【系爭函文】之小章（私章）是放在主任委員個人的身上，大章是放在管理室的桌子的抽屜裡面云云，已有可疑。另吳天寶復於98年12月25日偵訊陳稱：（問：為何當時不直接把函文送給主委蓋章就好，還要刻印章？）因為當時施舜源還不是正式的主委，而且時間緊逼，但是沒有告知施舜源等語（偵一卷第125 頁），亦核與證人林向津人於原審證稱：（問：你至三民區所調到這份有「代理主任委員」的公文《即【系爭函文】》之後做了何事？）我之後就到李孔舜家去問他，問這個代理主委來龍去脈。（問：李孔舜如何說？）他說這份公文是張慧康製作的，他拿去區公所報備，11月1 日沒有通過，12月2 日他說補上去就通過了，我問他做這份公文為何沒有向主委（施舜源）報備，他就說慘了、慘了等語（原審二卷第160 頁反面）相符。又【系爭函文】內容均為張慧康打印完成後，交給李孔舜之事實，業據李孔舜已於原審證述在卷，並供證：我記得應該是我在寫回覆給區公所的這份說明（即【系爭函文】）時，他（張慧康）有看到，就變成整個全部都是他在旁邊做。（問：是否張慧康看到你在寫，他就說要幫你寫？）我的印象中，我是用筆記型電腦打，我們有一個房間，他有進來，那時候是想說聊天，他看我在打這個公文，印象是他說他想要解釋這個意思，所以就整個交給他打等語（原審二卷第141 頁反面）。足見被告上開辯：我確實不知道有發這份公文【系爭函文】等語，應屬可信。故證人李孔舜雖又證稱：施舜源他的印章不可能交給我使用，該印章是由他自行保管，且該【系爭函文】發文前應有讓施舜源看過云云（本院卷112 頁反面），自難信為真實。復審之證人李孔舜事先既未經被告施舜源同意，即以施舜源名義所刻私章（方型章）蓋印在【系爭函文】上，則有可能將涉及偽造文書之刑責，故自難期其以為不利己之證述。反之，證人吳天寶與被告及李孔舜則無何利害關係，其應無藉端為上開虛偽證述，而自陷偽證罪危險之理。又被告既自96年10月22日起，已接任高博館大樓任主任委員職務之事實，此有高雄市三民區公所99.04.21高市○區○○○0000000000號函及其附件《含高博館大樓委員會96年第二次會議紀錄》可按（偵一卷第162 頁），而觀諸高博館大樓於96年10月23日函文高雄市三民區公所及同月29日函文永信開發建設股份有限公司之信件中，均以「主任管理員施舜源」之名義發文之事實，此有該2 函文在卷可按（偵二卷25頁、26頁），是高博館大樓當時既均已以「主任管理員施舜源」之名義對外發文，則【系爭函文】又何需於96年11月1 日再以「代理主任管理員施舜源」之名義發文高雄市三民區公所之必要。復參諸證人李孔舜於98年9 月9日偵訊供稱；（問：當初回覆區公所的函為何會用「代理主任委員施舜源」發出？）我第一次送去區公所時，該函文只有蓋管委會的大印，主任委員的部分沒有蓋章，不被區公所接受，因為張慧康己經離職，施舜源接任主委的部分又還沒有報請區公所備查，所以就用「代理主任委員」的名稱比較洽當等語（偵一卷第123 頁），足見在【系爭函文】中以「代理主任委員施舜源」之名義發函高雄市三民區公所，應係證人李孔舜自行決定之事實，已可確定。其於同日偵訊中雖又供稱：（問：本件的「代理主任委員」是誰加上去的？）張慧康只是擬函文的內容，我當時的想法是施舜源還沒報備，我就用「代理主任委員」這個名稱，而施舜源也用印了云云（偵一卷第123 頁反面）。惟與證人林向津上開證述李孔舜向其坦承【系爭函文】未經施舜源同意之情節，已有不符，故證人李孔舜上開證述：當時我就用「代理主任委員」這個名稱，施舜源也用印了云云，自難信以為真。

（六）綜上所述，既未有何證據足證被告施舜源明知【系爭函文】係由其以「代理主任委員」名義發函高雄市三民區公所，故其於98年5 月間前往高雄市三民區公所查閱資料後，而於98年6 月15日始具狀向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官申告，以請求調查該【系爭函文】是否為當時高博館大樓前任主委員張慧康擅以其名義對外發文，核其所為尚與刑法誣告之構成要件不符，自難遽以誣告之罪相繩。此外，復查無其他積極事證足證被告施舜源涉犯公訴意旨所指之誣告犯行，揆諸前揭說明，其自屬犯罪不能證明，應為無罪之諭知。

伍、原審未詳為推求，對被告施舜源遽以論罪科刑，即有未恰，被告執此聲明上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，；檢察官上訴意旨，認原審量刑過輕，則無理由，原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。