臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1292號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1292號

上訴人

即被告

簡俊鵬

選任辯護人

洪天慶律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第74號中華民國101 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第17198 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡俊鵬（綽號平哥、鵬哥）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣甲基安非他命營利之犯意，於民國100 年3 月16日中午12時19分39秒至同日下午1 時44分32秒（最後1 通電話未接通）間，以持用其向不詳姓名朋友借用之門號0000000000號行動電話與黃雅欣（黃雅欣所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，經原審判決有罪，黃雅欣提起上訴後，於本院撤回上訴確定）持用之門號0000000000號行動電話互傳簡訊，或以其母或妹名義申請之00-0000000號電話與黃雅欣持用之上開門號行動電話聯繫（通聯譯文如附表一所示）甲基安非他命交易後，由吳承晏（綽號阿修、修仔）駕駛車號不詳之銀色TOYOTA自小客車搭載黃雅欣，至高雄市○○區○○里○○路0 巷0 號簡俊鵬住處（黃雅欣於車上並與簡俊鵬連繫，由簡俊鵬指示至其住處之行車路線），黃雅欣下車入內後，於同日下午2 時許，由簡俊鵬販賣新臺幣（下同）4500元之甲基安非他命予合資購買之黃雅欣及吳承晏。

二、嗣警方於100 年5 月19日、31日分別持拘票拘提吳承晏、黃雅欣到案，並於高雄市○○區○○路000 號5 樓吳承晏住處扣得黃雅欣所有甲基安非他命1 包（毛重1.16公克，驗前淨重0.683 公克，驗後淨重0.673 公克）、吸食器含玻璃球1組及酒精燈1 個，經黃雅欣坦承曾向簡俊鵬買過毒品等語，始循線查獲上情。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即同案被告黃雅欣、吳承晏及証人簡志傑、戴瑋、陳盈全於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之選任辯護人爭執上開筆錄之證據能力，因本院並未執前開證人於警詢之陳述，為本案認定被告犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要。

二、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執上開証人黃雅欣等人警詢中陳述為無証據能力外，餘均同意有證據能力（見本院卷第61至72頁），且於本院言詞辯論終結前，被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體事項：

一、訊據被告於本院對其於前揭時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃雅欣之事實，坦承不諱（見本院卷第107 頁反面、236 頁反面、第241 頁反面），並有通訊監察書及通聯譯文可資佐証（見訴74號卷第84頁、偵21022 號卷第60至62頁）。且查：

㈠00-0000000號電話係被告之母或妹所申請，0000000000號行動電話係被告向朋友借用等事實，已據被告於警詢陳述明確（見警卷第5 頁正、反面），門號0000000000號行動電話係黃雅欣所持用，亦為黃雅欣陳明（見偵21022 號卷第17至18頁）。而被告於附表一所示時間，以門號0000000000號行動電話與黃雅欣持用之門號0000000000號行動電話互傳簡訊，或以00-0000000號電話與黃雅欣持用之上開門號行動電話聯繫如附表一所示共11次通聯（最後1 次未接通），有通聯譯文足參（見偵21022 號卷第60至62頁）。附表一所示之通聯譯文雖未記載被告與黃雅欣於通聯時，有說出買賣毒品之種類及金額，惟証人黃雅欣於原審101 年4 月18日審理時証稱：「（你有看過簡俊鵬? ）有，我都叫他平哥」、「（《提示100 年度偵字第21022 號卷第60頁至62頁100 年3 月16日12時20分45秒之通聯譯文》這是否是你與簡俊鵬的對話內容? ）是的」、「（你在通聯中說「一」、「八五」是什麼意思? ）「一」是一錢，「八五」是八千五（元）的意思」、「（100 年3 月16日有跟簡俊鵬拿毒品嗎? ）有，是吳承晏載我過去的」、「（那次打算跟簡俊鵬拿多少毒品? ）半錢」、「（你記得你坐吳承晏的車到那裡與簡俊鵬碰面? ）簡俊鵬他家」、「（那天你實際拿到多少毒品? ）半錢」、「（你有交付金錢? ）有」、「（你交了多少錢? ）4500元」、「（你在跟簡俊鵬拿到毒品時，這毒品裡面有無吳承晏合資的份量在內? ）有」、「（你跟簡俊鵬是說要跟他買？或是要請他幫你買？或是其他的情形? ）我單純是要跟他買半錢」（見訴74號一卷第157 至159 頁反面）；証人吳承晏於100 年12月23日偵查中証稱：「（100.3.16下午2 時左右，你的確有跟黃雅欣一起去找簡俊鵬買《甲基》安非他命? ）是，只是我一開始不確定黃雅欣有沒有買到，後來在黃雅欣家分裝，我才確定有買成功，」（見偵21022 號卷第115 頁反面至116 頁），於原審101 年4 月18日審理時証稱：「（你有無看過被告簡俊鵬? ）有」、「（你與黃雅欣如何稱呼簡俊鵬? ）平哥」、「（當天你們是去那裡找平哥? ）高雄縣大寮區的鄉村排骨找平哥」、「（這個地點是何人告訴你的? ）是平哥告訴我的」、「（你們去的過程是否順利? ）一開始我們有走錯地方，我們有問路，後來有找到，那裡是一個三合院」、「（到的時候你有無與與黃雅欣一起下車?）沒有，我在車上等，我也沒有見到簡俊鵬」（見訴74號卷一第147 頁反面至148 頁）。証人黃雅欣及吳承晏於上開偵審中所証內容與通聯譯文所載黃雅欣以簡訊及電話向被告表示欲由吳承晏開車載其向被告購買毒品，嗣吳承晏開車至被告住處途中迷路，被告尚指示行車路線之通聯譯文大致相符；而黃雅欣與吳承晏又均証稱合資向被告購買甲基安非他命，並已自被告處取得甲基安非他命，則証人黃雅欣及吳承晏上開証述，足以佐証被告於本院自白在其高雄市○○區○○路0 巷0 號住處，販賣價值4500元之甲基安非他命予黃雅欣與事實相符。又衡之甲基安非他命係屬第二級毒品，其販賣行為向為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易均係隱密進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。因之，依上開通訊監察譯文，雖未見被告與黃雅欣明言購買甲基安非他命之說詞，惟依被告自白有販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏，及依上開證人黃雅欣及吳承晏之證述並通聯譯文，亦足佐証被告自白有販賣甲基安非他命予兩人，與事實相符。故被告於本院所為承認販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏之自白，與事實相符，足為其有販賣甲基安非他命犯行之証據。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告簡俊鵬絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告未因販賣甲基安非他命而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，堪認被告所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、辯護人主張：被告自白不能作為論罪的唯一證據，尚須調查其他事項證明，本案還有多處質疑的地方，黃雅欣稱在100年3 月16日中午有拿4500元給被告買（甲基）安非他命的事實，但黃雅欣說他與吳承晏各拿2000元，且加起來還少500元，這部分沒有交代，吳承晏說他拿1000元給黃雅欣，這也與事實不符，吳承晏在原審作證說他不知道是向被告買或合資購買（甲基）安非他命，當時他在車上，他不知道交易的情形，他說是在100 年3 月16日是出資1000元買（甲基）安非他命，被告被查獲時，並無查獲（甲基）安非他命及吸食工具，反而在黃雅欣住處被查獲（甲基）安非他命、電子秤等物，吳承晏供稱他在車上，他並沒有看到毒品交易的對象，被告是身心俱疲才承認犯罪云云（見本院卷第107 頁反面至108 頁），及黃雅欣於100 年6 月1 日偵訊中証稱被告欠其1000多元，被告說沒有錢吃飯，則被告豈有餘錢買入甲基安非他命，再轉售予黃雅欣（見本院卷11頁反面）。查：

㈠被告販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏之事實，除有被告之自白外，並有証人黃雅欣、吳承晏之証述及附表一所示通聯譯文佐証被告之自白與事實相符，已如上述。故被告確有販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏，非只有被告之自白而已。

㈡按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信。」（最高法院93年台上字第3720號裁判意旨參照）；「按證據與事實不相適合者，固不得據為認定事實之基礎，但如與事實相適合，則無排斥其為證據之餘地；又自由心證主義，固在尋求訴訟制度之合理化，關於證據之評價及犯罪事實之判斷，容許法院有判斷之自由，惟判斷自由，仍應以合理之判斷為內容，即對於證據之評斷，法律雖不加以直接之形式拘束，但仍應本於經驗法則與論理法則而為合理之判斷；復按供述證據，雖稍有參差，法院本於審理所得之心證，認供述證據之一部確實可信而予以採取，自非法所不許，非謂細節部分稍有參差，即認全部與事實不相適合。」（最高法院94年台上字第3321號裁判意旨參照）。

1.証人吳承晏於100 年12月23日偵訊中（當日被告未到庭）證稱：「（當庭播放100.3.16下午1 時7 分44秒、1 時39分46秒、1 時40分49秒簡俊鵬與黃雅欣錄音檔）所以100.3.16下午2 時左右，你確有跟黃雅欣一起去找簡俊鵬? ）有這回事，我也是住在內厝山頂村的人，我們的確有迷路，但是之後有找到，到了之後，黃雅欣自己進去向簡俊鵬買（甲基）安非他命，我之前在車上就先將1 千元交給黃雅欣，至於黃雅欣手上自己準備多少錢買毒品，我不清楚，後來我們回到黃雅欣的家，黃雅欣有把1 小包（甲基）安非他命交給我，她自己的1 大包沒有分裝」、「（100.3.16下午2 時左右，你的確有跟黃雅欣一起去找簡俊鵬買《甲基》安非他命? ）是，只是我一開始不確定黃雅欣有沒有買到，後來在黃雅欣家分裝，我才確定有買成功，我個人是出資1 千元，黃雅欣出多少錢我不知道」（見偵21022 號卷第115 至116 頁）；於101 年4 月18日原審審理中証稱：「（當天你們是去那裡找平哥? ）高雄縣大寮區的鄉村排骨找平哥」、「（你們去的過程是否順利? ）一開始我們有走錯地方，我們有問路，後來有找到，那裡是一個三合院」、「（到的時候你有無與與黃雅欣一起下車? ）沒有，我在車上等，我也沒有見到簡俊鵬」、「（這是你們一起合資購買? ）是我拿1000元叫黃雅欣幫我買，我在下車前就把1000元拿給黃雅欣了」、「（黃雅欣到車上後，有無將毒品交給你? ）有，事後我們有回到黃雅欣的住處，我忘記是在車上交給我的，或是在黃雅欣住處交給我的」、「（在100 年3 月16日你有交壹仟元給黃雅欣要去買（甲基）安非他命? ）是的」、「（黃雅欣之後有無交一包《甲基》安非他命給你? ）有」、「（100 年3 月16日你載黃雅欣去平哥的住處，你們在那裡待了多久? ）十幾分鐘左右」、「（你能否確定這十幾分鐘的時間，你都在平哥的住處等，沒有去其他地方? ）確定」（見訴74號卷一第148 頁正、反面、152 至154 頁）。由証人吳承晏上開所証可知，吳承晏於100 年3 月16日有交予黃雅欣1000元，與黃雅欣合資向被告購買甲基安非他命，並載黃雅欣至高雄市○○區○○路0 巷0 號被告住處，兩人在被告住處約待十幾分鐘，吳承晏於黃雅欣與被告交易時未在場，但黃雅欣於與被告交易完成後，有交付價值1000元之甲基安非他命予吳承晏。

2.証人黃雅欣於於100 年8 月3 日偵查中稱：「（是否跟照片中的人買毒品《提示簡俊鵬照片》? ）是」（見偵21022 號卷第38頁）；於原審101 年4 月18日審理中証稱：「（100年3 月16日有跟簡俊鵬拿毒品嗎? ）有，是吳承晏載我過去的」、「（你打算要買多少? ）半錢」、「（你記得你坐吳承晏的車到那裡與簡俊鵬碰面? ）簡俊鵬他家」、「（你跟簡俊鵬見面的時候，吳承晏有無在場? ）有」、「（那天你實際上拿到多少毒品? ）半錢」、「（是如何包裝? ）就是一包」、「（你交予多少錢? ）4500元」、「（你到簡俊鵬家的時候，簡俊鵬是如何將毒品拿出來? ）他是先騎摩托車出去，回來就有毒品了」、「（時間約多久? ）15到20分」、「（你跟簡俊鵬在100 年3 月16日拿毒品的時候，吳承晏在場，吳承晏有無看到簡俊鵬拿毒品給你? ）有」、「（你在跟簡俊鵬拿到毒品時，這毒品裡面有無吳承晏合資購買的份量在內? ）有」、「（吳承晏出資多少? ）我跟他一人一半，一半是二千元」、「（你從簡俊鵬那裡拿到一包毒品，你如何將這一半分給吳承晏? ）我回家分給他」（見訴74號一卷第157 至159 頁、161 頁反面）。由黃雅欣上開所証可知，黃雅欣稱吳承晏於100 年3 月16日交予黃雅欣2000元，與黃雅欣合資向被告購買甲基安非他命，吳承晏於黃雅欣與被告交易時在場，兩人在被告住處約待15至20分鐘，黃雅欣於交易完成後，確有交付向被告購買之甲基安非他命之二分之一予吳承晏。

3.綜合黃雅欣與吳承晏上開陳述，可知黃雅欣與吳承晏就合資向被告購買之甲基安非他命，吳承晏之出資金額究為1000元或2000元，或是兩人各出資4500元之一半，及黃雅欣與被告在被告住處內交易時，吳承晏是否在場或是在車上等待之事實之陳述，固然有異。惟由兩人之陳述內容及通聯譯文相互比對觀察，足見本件甲基安非他命交易過程是由黃雅欣主動向被告表示欲購買，但因黃雅欣手上現金不足，而與被告達成交易半錢甲基安非他命之意思表示合致，黃雅欣並向被告表示要由吳承晏載其前往被告在山頂路之住處交易，惟吳承晏途中迷路，黃雅欣乃與被告連繫，而由被告指示黃雅欣與吳承晏行走路線，終抵達被告在山頂路住處，被告並與黃雅欣完成該次甲基安非他命之交易等情，應堪認定。按吳承晏既表示其有交付其與黃雅欣合資購買甲基安非他命之部分價金予黃雅欣，而黃雅欣於與被告交易完成後，亦有將吳承晏出資購買甲基安非他命之數量交予吳承晏，吳承晏對黃雅欣交付予其甲基安非他命之數量是否不足其出資額，並未向黃雅欣表示異議，參酌被告於本院對其在山頂路住處，販賣價值4500元之甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏之主要犯罪事實，既已承認不諱，則吳承晏究竟出資1000元或2000元或4500元之一半，及吳承晏於被告與黃雅欣交易時，是否在場，及被告所交付予黃雅欣之甲基安非他命，是否係黃雅欣與吳承晏抵達被告山頂路後，被告再騎機車外出取貨，再交付予黃雅欣等細節部分之陳述，與黃雅欣之陳述，稍有參差，依上開說明，不足以影響被告有販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏，並由黃雅欣出面與被告交易，且被告與黃雅欣已完成交易之事實。至於黃雅欣與吳承晏於100 年3 月16日晚上及17日凌晨販賣價值1000元之甲基安非他命予戴瑋時，所交付予戴瑋之甲基安非他命，究係黃雅欣、吳承晏於附表一所示時間，向被告購買甲基安非他命後，由黃雅欣交予吳承晏，或係黃雅欣於附表二所示時間之後某時間交予吳承晏，均不影響被告於附表一所示時間販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏之事實。

4.本件係警方於100 年5 月19日、31日分別持拘票拘提吳承晏、黃雅欣到案，並於高雄市○○區○○路000 號5 樓吳承晏住處扣得黃雅欣所有甲基安非他命1 包（毛重1.16公克，驗前淨重0.683 公克，驗後淨重0.673 公克）、吸食器（含玻璃球1 組）及酒精燈1 個，經黃雅欣坦承曾向被告買過毒品，始循線於100 年6 月28日查獲被告，該查獲時間距黃雅欣、吳承晏被查獲之時間，已逾或近1 月，而黃雅欣被查扣之甲基安非他命等物品，並無証據証明係供黃雅欣販賣之甲基安非他命或供販賣所用之物，自不得以警方查獲黃雅欣時，有查扣甲基安非他命，但於查獲被告時，未查扣任何物品，進而推論100 年3 月16日甲基安非他命交易，係黃雅欣販賣甲基安非他命予被告。再被告於本院審理時，已將其自白犯罪之原因陳述明確（見本院卷第102 頁），非如辯護人所主張被告已身心俱疲才承認犯罪。

㈢綜上所述，辯護人上開主張，均不足為被告未於附表一所示時間，販賣甲基安非他命予黃雅欣之有利論証。

三、辯護人復主張：100 年3 月24日的通聯譯文是錄到被告與黃雅欣合資購買安非他命，如果是要販賣毒品的話，應該是黃雅欣販賣給被告，不是被告販賣給黃雅欣；再黃雅欣在警詢供述說他也有在六合路向人購買毒品，表示黃雅欣購毒的來源還有其他，被告是身心俱疲才承認犯罪（見本院卷第108頁）；又被告於100 年6 月28日21時在大寮區義發路20號被拘提，同日晚上22時20分，被告帶同警方至其住處（○○區○○路0 巷0 號）搜索，並無搜獲任何毒品或其他東西；反而黃雅欣於100 年5 月13日上午11時50分在其大寮區中庄里崇仁街195 號10樓住處被搜出其所有之（甲基）安非他命11包（毛重7.36公克）、電子磅秤2 台、玻璃球吸食器14個、甲基安非他命吸食器5 組、鏟管6 支、空夾鍊袋4 包，怎係非法持有甲基安非他命高達11包者，向搜索無毒品之被告購買甲基安非他命，應係被告曾向黃雅欣調借甲基安非他命才是，此由卷內黃雅欣與被告在100 年3 月24日19：37：57之通聯譯文，被告說「妹仔今天那個工作有沒有，那個，他友有沒有拿給你，．．．有喔，真的1 人一半喔，那我先跟你借一些好不好」，黃雅欣回以：「好啊」，被告說：「好，你要多少借我」，再黃雅欣於原審証稱100 年3 月16日其不知被告是不是去找他的朋友拿（甲基安非他命），可見被告當時手中並無甲基安非他命，故被告才須騎機車外出15至20分鐘，回到住處當場予以分裝，將另1 包半錢之甲基安非他命交予黃雅欣，按此情狀應係被告與黃雅欣與被告合買1 錢之甲基安非他命始為合理之判斷，因若係被告有賣予或受託代買半錢甲基安非他命，則被告帶回者應是1 包半錢重之甲基安非他命，而無需在其住處當著黃雅欣面前再分裝半錢交予黃雅欣，以取信於黃雅欣（見本院卷第12頁正、反面）。惟查，辯護人上開主張100 年3 月24日之通聯及100 年5 月13日對黃雅欣住處搜索之事實，其時間均在本件被告於100年3 月16日販賣甲基安非他命予黃雅欣、吳承晏之後；再依附表一所示通聯譯文內容，已明載黃雅欣欲向被告購買甲基安非他命，但金錢不足，被告回稱這樣不行等語，已足証明附表一所示時間之甲基安非他命交易，係被告販賣甲基安非他命予黃雅欣，而非黃雅欣販賣甲基安非他命予被告，故辯護人上開主張，亦非可採。

四、辯護人再主張：黃雅欣於100 年6 月1 日第2 次警詢時所供稱5 次購買甲基安非他命（重量分別為1 兩、1 錢、1 錢、2 錢、1 錢），均未指向被告，而供稱向被告買過2 次，每次1 小包500 元，都在大寮金格遊藝場，與其在原審之上開証述，即有不一致之瑕疵；何況，黃雅欣與吳承晏在100 年3 月16日「000000-000000 」（按：即14時7 分9 秒至14時9 分46秒）之通話短訊，有如下內容：「他有拿給你嗎? 」、「他的意思是不要嗎? 」，另黃雅欣於100 年3 月16日「21：09：41」與被告之通話譯文，黃雅欣稱：「我是要跟你說抱歉，因為明天才有拿到，明天差不多要晚上的時候．．．」，按此黃雅欣在100 年3 月16日下午2 時許，有無自被告處拿到半錢之甲基安非他命，有質疑之處（見本院卷第12頁正、反面）。查，黃雅欣與吳承晏於100 年3 月16日下午2 時7 分後之兩通簡訊（見偵21022 號卷第63頁反面），係黃雅欣發簡訊予吳承晏，詢問吳承晏「他」有拿某物品給吳承晏，及「他」的意思是不要某物品嗎? 惟本件係被告販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏，業經本院認定如上，而此兩通簡訊之時間在吳承晏開車載黃雅欣至被告山頂路住處向被告購買甲基安非他命之時間之後，且上開簡訊係黃雅欣詢問吳承晏之簡訊，故該簡訊與本件被告販賣甲基安非他命無關。再黃雅欣於100 年3 月16日21：09：41與被告之通話（即附表二編號1 所示）後之22時19分08秒再通聯，該2 次通聯可知，黃雅欣本欲於當日晚上要與被告見面，但因隔天才能拿到某物品，而改約於翌日晚上見面；嗣黃雅欣再打電話予被告，向被告表示要當晚見面，其後兩人在「檯仔間」見面（如附表二通聯譯文所示），其時間亦在本件甲基安非他命交易時間之後，故辯護人上開主張，亦不足為被告未販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏之有利証據。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。「按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。」（最高法院97年度台非字第357 號判決意旨參照）。查，被告先後犯施用毒品罪，經原審以98年度審簡字第6593號、99易字第214 號案件，分別判處有期徒刑3 月、4 月，嗣定應執行刑有期徒刑6 月確定，於100 年1 月30日縮刑期滿執行完畢。然被告於上開二罪判決確定前，另犯販賣第二級毒品罪，經本院以100 年度上訴字第1925號判處有期徒刑13年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，依新修正施行之刑法第50條規定，被告得向檢察官聲請定應執行刑。故依上開說明，被告本件所犯，應為其有利之認定，不能謂先確定之罪已執行完畢，故本件不依刑法第47條累犯規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。被告辯稱：檢察官未於偵查中予其自白犯罪之機會，檢察官100 年6 月29日問我的事實是有關我帶黃雅欣去陽明山莊還有女子監獄對面大樓拿毒品的事實，並不包括起訴書所記載的事實，所以我才會回答說（100 年）3 月16日下午1 點7 分是帶黃雅欣去陽明山莊對面的大樓拿毒品，我當時根本不記得3 月16日下午1時7 分黃雅欣到我家裡拿毒品這件事情。100 年6 月28日警方到我家搜索，隔天100 年6 月29日檢察官有問筆錄，並交保五萬元，後來我無保，檢察官改飭回。100 年8 月3 日我沒有去法院開庭，是因為剛好施用被判3 個月通緝被查獲，所以沒有到庭，就被抓去地檢拘留室，執行被查獲並沒有訊問有關本件販賣甲基安非他命事實。我在警詢及偵查中都有承認帶他們去買毒品。地檢署100 年6 月29日問我筆錄的檢察官，後來換新的檢察官，新的檢察官並沒有開庭訊問我就起訴了，我希望能夠依毒品危害防制條例第17條第2 項規定判刑，我承認犯罪云云（見本院卷第102 頁反面）。查，警方於警詢時即提示被告於附表一所示時間之通聯譯文予被告辯解，已如上述，被告於警詢後於100 年6 月29日移由檢察官於當日首次訊問時，即否認黃雅欣有向其購買毒品之事實（見偵21022 號卷第30頁）；又被告於本院102 年1 月7 日審判期日亦自承：「（你在檢察官訊問時就有關100 年3 月16日下午1 時7 分的通訊譯文，你在通聯中說黃雅欣可以過來了，是否有拿到毒品？你說有，那是在陽明山莊，那是什麼意思？（提示偵卷21022 號卷第30之1 頁正、反面）那天有2 次，下午1 點7 分是在我家（按：即附表一所示），另一次是晚上9 點多（按：即附表二所示），地點是在陽明山莊，檢察官問的時候我之所以回答陽明山莊，是因為檢察官在問我這個問題之前，先問我帶黃雅欣他們去拿2 次毒品的事情，我回答是女子監獄對面的大樓及陽明山莊，我就以為檢察官這次問的是這2 次我帶黃雅欣他們去拿2 次毒品的其中1 次，所以才會這樣回答檢察官」（見本院卷第102 頁），即被告明知100 年3 月16日有與黃雅欣兩次通聯。又被告於100 年6 月29日經檢察官訊問後諭知5 萬元交保（見偵21022 號卷第30至31頁），而被告於當日訊問時，陳稱其住居所在高雄市○○區○○路0 巷0 號，檢察官於被告交保後，通知被告於100 年8 月3 日到庭應訊，該期日傳票於送達高雄市○○區○○路0 巷0 號未獲會晤被告，而於100 年7 月22日寄存送達於警局派出所，被告屆期未到庭（見偵21022號卷第43、35頁）；嗣檢察官又傳喚被告於100 年12月1 日開庭偵查，該期日傳票亦經送達被告山頂路上址，也因未獲會晤被告，而於100 年11月15日寄存送達於警局派出所（見21022 號卷第95、91頁），檢察官並於101 年1 月9 日提起本件公訴。被告雖陳報其未收到檢察官通知開庭之傳票云云（見本院卷第228 頁），惟檢察官通知被告於100 年8 月3日及同年12 月1日開庭偵查之傳票，均合法送達於被告，已如上述，故被告係可歸責於自己之事由未到庭。再被告於100 年6 月29日警詢稱：「（根據警方通訊監察譯文100 年3月16日12時20分由黃雅欣持用門號0000000000撥打你家裡家用電話000000000 ，通話內容為A 《黃雅欣》B 《平哥》。A ：喂。B ：我平哥。A ：嗯。B ：妳要一樣嗎《毒品》。A ：我要一個。B ：一個要1 呢。A ：啊，我另外一個是85呢。B ：85那個比較不好。A ：好的呢。B ：那我拿給你比較看看。A ：好啊，我不過我要明天才有辦法給你。B ：那這樣沒辦法，妳明天再拿好了。A ：是喔，那我先跟你拿一半。B ：山頂村這裡有一間鄉村，妳知道嗎。A ：我知道，現在嗎。B ：我打給妳，妳再過來。A ：好。該通話內容是否為你與黃雅欣的通話? 內容為何意思? ）是我與黃雅欣的通話沒錯。因為我有欠黃雅欣錢，她常打電話來說，看是要還錢或是安非他命，所以我就把安非他命的價錢提高，就會放棄跟我要錢」、「（你在電話中所提：85與1 是何種意思? ）85是安非他命的價錢，1 個是安非他命重量1 錢」、「（根據警方通訊監察譯文100 年3 月16日下午1 時7分 由你家裡家用電話000000000 撥打黃雅欣持用門號0000000000，通話內容為A 《黃雅欣》B 《平哥》。A ：喂。B ：妳可以過來了。A ：我跟修啊一起過去喔。B ：好，修仔他好像知道我家。A ：喔。該通話內容是否為你與黃雅欣的通話? 內容為何意思? ）此通是我與黃雅欣的通話沒錯。剛才我所說的有一點出入，其是實我有帶黃雅欣（到）高雄市寮區陽明山莊，向一位綽號『阿賓』拿一錢毒品（甲基）安非他命」、「（你如何帶黃雅欣前往高雄市大寮區陽明山莊購買毒品? 請詳述）在100 年3 月16日晚上10時左右，黃雅欣打電話要我幫她調毒品（甲基）安非他命，之後我就叫她過來我家載我，當時黃雅欣與吳承晏，由吳承晏開車，我們一起前往高雄市大寮區陽明山莊（正確地址不清楚）到達陽明山莊，我先向黃雅欣拿現金8500（元）左右，然後我叫黃雅欣與吳承晏在車上等我，我就到陽明山莊地下室與綽號『阿賓』碰面，我將錢交付『阿賓』，『阿賓』就給我1 錢毒品（甲基）安非他命，之後，我回到車上再把毒品（甲基）安非他命交付黃雅欣」、「（黃雅欣總共向你們調買過毒品幾次? 如何幫她調買? ）她向我調買毒品2 至3 次，黃雅欣以行動電話門號0000000000撥打電話給我持用門號000000000 ，跟我說她要毒品（甲基）安非他命，並詢問價錢。我就請她等一下，之後幫她調毒品（安非他命）」、「（你幫黃雅欣調買毒品《甲基》安非他命，有無獲利? ）沒有獲利，但她會提供一點（甲基）安非他命給我吸」、「（黃雅欣都請你幫她買毒品（甲基）安非他命多少錢? 重量為何? ）每一次都是半錢或一錢，一錢8500（元），半錢4000（元）至4500（元）左右」（見警卷第4 至9 頁）。依上開被告所述及附表一、二所示通聯譯文內容，可知被告於100 年6 月29日警方詢問本件犯罪事實時，被告先否認犯罪，嗣改稱係於同日晚上帶被告至高雄市大寮區陽明山莊，由其向綽號「阿賓」之不詳姓名人購買甲基安非他命，再交予黃雅欣，與本件係被告係於白天在其住處販賣甲基安非他命予黃雅欣、吳承晏之犯罪時間及地點均不同。被告於警詢雖答稱曾代黃雅欣調買2、3 次甲基安非他命後，然於警接著問被告係向何人購買甲基安非他命，被告稱是向陽明山莊（大寮區）之阿賓及女子監獄（大寮區）對面大樓之阿明購買（見警卷第8 至9 頁），即被告於警方詢問其於100 年3 月16日中午與黃雅欣之通聯譯文之內容及暗語之意思時，被告係否認有販賣販賣甲基安非他命予黃雅欣之事實後，再自承黃雅欣曾向其調買2 至3 次甲基安非他命，且其調買之地點，非在被告住處至明。則被告於警詢所稱黃雅欣曾請其調買甲基安非他命，非指本件被告於其山頂路住處，親自販賣甲基安非他命予黃雅欣及吳承晏之情形，已堪認定。綜上所述，被告本件販賣甲基安非他命，雖於本院自白犯罪，但仍不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定須於偵、審中均自白之要件，被告辯稱本件有該條項減輕其刑之適用，核無足採。

六、原審認被告罪證明確，論處被告販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：被告於本院自白犯罪，被告犯後態度已有變更，原審未及審酌及此，尚有未當。被告上訴意旨辯稱其有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，雖無可採，惟原審既有上開瑕疵，仍應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告為圖私利販賣毒品，對社會治安所生危害非輕，惟念其犯後承認犯行之犯後態度，兼衡本案販賣之對象為1人，販賣第二級毒品甲基安非他命數量、所得非多等犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。是被告販賣第二級毒品之所得4500元，既未扣押，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於被告用以連絡販賣甲基安非他命所使用之門號0000000000號行動電話及00-0000000號電話，均非被告所有，已由本院認定如上，故不予宣告沒收。

七、同案被告黃雅欣部分，經黃雅欣於本院撤回上訴確定，自不另論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。