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臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第130號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第130號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 林志融
- 選任辯護人
- 陳清朗律師
- 被告
- 謝群寧
- 選任辯護人
- 尤挹華律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第696 號中華民國100年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3982、6793號、100 年度毒偵字第1666、2527、3443、3444、3448號，原審移送併辦案號：同署100 年度偵字第20865 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於謝群寧被訴販賣第二級毒品無罪部分撤銷。
謝群寧持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月；扣案第二級毒品甲基安非他命貳大包（驗前純質淨重共陸拾玖點玖玖公克，驗後淨重共柒拾壹點零陸公克）沒收銷燬。
謝群寧被訴製造第二級毒品無罪部分上訴駁回。
林志融上訴駁回。
事實
一、林志融意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100 年2 月22日下午9 時許，在高雄市鳥松區某麥當勞餐廳內，向綽號「阿喜」之真實姓名年籍不詳成年男子，以新台幣（下同）16萬元代價販入第二級毒品甲基安非他命2 大包（驗前純質淨重共69.99 公克，驗後淨重共71.06公克）欲伺機賣出。林志融旋於同日上午某時，將上開第二級毒品甲基安非他命2 大包攜至高雄市鳥松區松埔北巷11之41號謝群寧租屋處，經由謝群寧同意寄放在該處，謝群寧遂持有第二級毒品純質淨重二十公克以上。嗣於100 年2 月24日上午1 時15分許，經警至謝群寧上開租屋處執行搜索，適林志融正欲離去該處，林志融先為警查獲後，謝群寧續遭查獲，並搜索扣得上開第二級毒品甲基安非他命2 大包，因而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴人即被告林志融部分
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書係經檢察官授權司法警察囑託機關鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）林志融否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱其購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包係供自己施用等語。
三、經查：
㈠被告林志融於上開時間、地點以16萬元購入扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包之事實，有扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包可佐，且扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包之成分及重量已經鑑定無訛，有內政部警政署刑事警察局100 年5 月11日刑鑑字第1000036218號鑑定書在卷可稽（見偵查卷1 第185 －188 頁）；又被告林志融亦坦承上情，核與上開證據相符，被告林志融之自白即堪信為真正。是此部分情節應堪認定。
㈡被告林志融固辯稱其購買扣案第二級毒品甲基安非他命2大包係供自己施用等語。然參以法院審理毒品案件經驗，一般施用毒品者，因毒品價格非微，或係一次購買500 元、1 千元或數千元之毒品，僅供自己施用1 次或數次，並於施用完畢後始再行購買，亦可避免持有及保管毒品而遭查獲之風險，是鮮有一次花費鉅資購買毒品供己施用之情。又被告林志融於警詢、偵查及原審延押訊問、審理中迭次陳述其無工作，其購買毒品之金錢或由女友供應，或向其兄借取，或向家人拿取，其沒有交通工具，時常向被告謝群寧借車等語（見偵查卷1 第10頁反面、第215 頁、第227 頁反面、原審卷第200 頁反面、第201 頁反面），足見被告林志融因無工作，並無獨立經濟來源，生活所需仍賴女友或家人供給，甚或自己亦無交通工具使用，被告林志融顯係無資力之人，此復有被告林志融之稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐（見原審卷第48－49頁），況被告林志融就其購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包之金錢來源始終未提出佐證以供調查，是被告林志融顯無經濟上餘力可購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包甚明，則被告林志融竟僅為預供自己一段時間施用，即花費16萬元鉅資一次購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包，重量高達74公克餘，實與一般常情大大有違。再被告林志融雖辯稱其每日均施用第二級毒品甲基安非他命約3 、4公克，故一次購買多量第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第40頁），然被告林志融於偵查中陳稱同日扣案第二級毒品甲基安非他命2 小包不到9 公克可供自己施用半個月至一個月等語（見偵查卷1 第79－80頁），是被告林志融每日施用量究為多少，已屬有疑；另被告林志融於原審審理中陳稱其於100 年2 月22日下午6 時許施用第二級毒品甲基安非他命後，因家中之第二級毒品甲基安非他命已經施用完畢，所以才去購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包等語（見原審卷第205 頁），但被告林志融自100 年2 月22日下午9 時許購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包後，直至同年月24日上午1 時15分許為警查獲時，扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包均未經施用，復經被告林志融於偵查及本院審理中陳明（見偵查卷1 第215頁、本院卷第148 頁），則被告林志融所辯因每日施用量大，故一次購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包供自己施用一節，亦難採信。從而，被告林志融所辯其購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包係供自己施用之情，顯無可取。
㈢被告林志融既無資力一次購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包供已施用，且不符一般施用毒品者之常情，已如前述，詎被告林志融竟花費16萬元鉅資一次購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包，且重量高達74公克餘，被告林志融為伺機販賣而購入扣案第二級毒品甲基安非他命2大包，應甚明白。再政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品無不嚴加執行，且販賣第二級毒品係最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，被告林志融倘非意圖獲利，豈有甘冒重刑而決意販賣第二級毒品甲基安非他命之理。是被告林志融為販賣第二級毒品甲基安非他命營利，因而販入扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包，至為顯明。綜上所述，被告林志融意營利販賣第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告林志融所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告林志融持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論。
五、原審認被告林志融罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，並審酌被告林志融明知毒品戕害人身至鉅，仍意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，且數量非少，足以危害我國社會治安，惟念及被告林志融販入後尚未及賣出，尚未造成實際危害，亦無任何獲利等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月，並敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包係毒品，而扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包之包裝袋2 個因包裹毒品，其上殘留之第二級毒品甲基安非他命難以完全析離，故併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告林志融上訴意旨否認犯販賣第二級毒品罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
乙、被告謝群寧部分
壹、撤銷改判部分（即起訴販賣第二級毒品罪，本院改判持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分）
一、訊據被告謝群寧否認有持有第二級毒品犯行，辯稱被告林志融可自由出入其租屋處，故被告林志融將扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包放在其租屋處，並不需其同意，其亦未為被告林志融保管，自無持有扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包等語。
二、經查：
㈠被告林志融於100 年2 月22日下午9 時許販入扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包後，旋於同日上午某時，將上開第二級毒品甲基安非他命2 包攜至被告謝群寧租屋處，並放置在該處，嗣於100 年2 月24日上午1 時15分許，經警在被告謝群寧上開租屋處搜索查扣之事實，有扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包可佐，且扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包之成分及驗前純質淨重共69.99 公克，亦經鑑定無訛，有內政部警政署刑事警察局100 年5 月11日刑鑑字第1000036218號鑑定書在卷可稽（見偵查卷1 第185 －188 頁）；又被告謝群寧亦坦承上情，此部分情節應堪認定。
㈡被告謝群寧固辯稱被告林志融可自由出入其租屋處，故被告林志融將扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包放在其租屋處，並不需其同意，其亦未為被告林志融保管，自無持有扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包等語。然被告謝群寧於偵查、原審羈押訊問及審理中迭次陳稱被告林志融攜帶甫購買之扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包至其租屋處，其後恐回家途中遭臨檢，被告林志融即表示先將扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包暫放在其租屋處，倘有他人要取走被告林志融所有之扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包，其會加以阻止等語（見偵查卷1 第78、220 頁、原審卷第204 頁），參以被告謝群寧租屋處之使用權係由被告謝群寧支配管領，被告林志融在被告謝群寧之租屋處並無支配管領之獨立空間，衡諸一般常情，被告謝群寧於知悉被告林志融欲將扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包暫放置其租屋處，被告謝群寧倘慮及可能使本身涉及刑責，被告謝群寧本有權拒絕被告林志融放置，被告林志融即無仍將扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包放置被告謝群寧租屋處之理，詎被告謝群寧為使被告林志融免於隨身攜帶扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包遭臨檢查獲，而未拒絕被告林志融將扣案之第二級毒品甲基安非他命2大包暫放在其租屋處，是扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包既放在由被告謝群寧支配管領之租屋處，事實上即在被告謝群寧支配管領範圍，被告謝群寧持有扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包，應可認定。被告謝群寧辯稱被告林志融將扣案第二級毒品甲基安非他命2大包放在其租屋處，無須經由其同意，其亦未為被告林志融保管而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包一節，乃無可取。
㈢至被告林志融固曾於偵查中結證稱扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包係被告謝群寧所有等語（見偵查卷第167 －169 頁），然被告林志融嗣於偵查及法院審理中均陳稱扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包係其自行購買後放在被告謝群寧租屋處等語，是被告林志融就扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包係何人所有一節，其陳述前後不一，被告林志融證述扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包係被告謝群寧有之情，已難採信。再被告謝群寧始終否認購買扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包，此外，復無其他積極證據足證扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包係被告謝群寧單獨或與被告林志融共同購買取得，自難證明被告謝群寧有販賣第二級毒品甲基安非他命營利而販入之行為。綜上所述，被告謝群寧持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告謝群寧所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。公訴人固起訴認被告謝群寧係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，惟二者之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。另按刑法第47條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言。故刑法第47條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院89年臺上字第498 號、89年臺非字第51號、最高法院100 年度第6 次刑事庭會議參照）。被告謝群寧前於92年間，因犯贓物罪，經原審法院於92年3 月28日以89年度訴字第588 號判處有期徒刑4 月確定；次因偽造文書罪，經本院以92年度上訴字第138 號判處有期徒刑3 年2 月確定，前開2 罪，並經本院以92年度聲字第258 號裁定定其應執行刑有期徒刑3 年4 月確定。又被告謝群寧因偽造有價證券罪，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1664號判處有期徒刑2 年2 月確定；前開3 罪，另經臺灣高等法院以96年度聲字第475 號裁定定應執行刑有期徒刑5 年2 月，復經原審法院以96年度聲減字第4260號裁定減刑，並定應執行刑2 年7 月確定，於96年8 月30日出監。然被告謝群寧嗣又因妨害國幣懲治條例，經本院以96年度上更㈠字第287 號判處有期徒刑3年6 月確定，前開4 罪，再經本院以99年度聲字第299 號裁定定應執行刑有期徒刑5 年10月確定後，自98年3 月6日入監執行至98年11月15日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。惟被告謝群寧於88年至90年間因犯常業竊盜罪，經本院以99年度重上更㈠字第89號判處有期徒刑3 年6 月後，由最高法院發回，現由本院100 年度重上更㈡字第59號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，故被告謝群寧所犯之常業竊盜罪之犯罪時間，顯在前開原審法院89年度訴字第588 號判決之確定日即92年3 月28日之前，可與前開已定執行刑之4 罪，再合併定其應執行之刑。揆之首開說明，被告謝群寧就所犯贓物、偽造文書、偽造有價證券、妨害國幣懲治條例罪，所定之執行刑似至98年11月15日已執行完畢，惟上開4 罪可與其另犯之常業竊盜罪合併定執行刑，故前所犯贓物、偽造文書、偽造有價證券罪、妨害國幣懲治條例罪已執行有期徒刑部分，僅應得折抵扣除而已，不能認為於98年11月15日執行完畢，不構成累犯，併此敘明。
四、原審未予詳查，遽以被告謝群寧持有第二級毒品甲基安非他命罪不能證明而諭知無罪，即有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告謝群寧持有第二級毒品甲基安非他命無罪部分撤銷改判。爰審酌被告謝群寧持有扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包，數量非少等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包係毒品，而扣案第二級毒品甲基安非他命2 大包之包裝袋2 個因包裹毒品，其上殘留之第二級毒品甲基安非他命難以完全析離，故不論何人所有，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
貳、上訴駁回部分（即被告謝群寧製造第二級毒品部分）
一、公訴意旨及併辦意旨以：被告謝群寧於100 年2 月24日前某日，在高雄市鳥松區松埔北巷11之41號其住處，操作自製滴定管3 個、塑膠針筒1 支、抽氣馬達1 臺、側口玻璃錐型瓶1 個、陶瓷過濾漏斗1 個、電磁爐1 個、瓦斯爐1臺，將鹵水置於冰箱低溫冷凍，完成「純化」階段而製成第二級毒品甲基安非他命。因認被告謝群寧涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪。
二、公訴人認被告謝群寧涉犯製造第二級毒品罪，係以：㈠被告謝群寧於警詢及偵查中之供述；㈡共同被告林志融、張晨宇於警詢及偵查中之供述；㈢附表三所示之扣案物；㈣內政部警政署刑事警察局100 年5 月11日刑鑑字第1000036218號鑑定書；㈤現場照片；㈥謝群寧涉毒品工廠案位置圖1 份；㈦現場勘查報告1 份；㈧刑事案件採證紀錄表1份，資為論據。
三、訊據被告謝群寧否認有製造第二級毒品犯行，辯稱其係製造氯化甲胺等語。
四、經查：
㈠證人A1於原審審理中固結證稱有聽聞被告謝群寧提及正製造第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第188 －191 頁），然證人A1於原審審理中復結證稱其係檢舉被告謝群寧販賣第二級毒品甲基安非他命，僅係聽聞被告謝群寧表示有製造第二級毒品甲基安非他命，不知被告謝群寧如何製造等語（見原審卷第188 －191 頁），足見證人A1並未親見被告謝群寧製造第二級毒品甲基安非他命，尚無從據證人A1上開證述即認被告謝群寧有製造第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈡被告謝群寧上開租屋處於100 年2 月24日經警執行搜索，固查扣得如附表所示之物。但參諸下述：
⒈被告謝群寧始終否認製造第二級毒品甲基安非他命，辯稱扣案如附表編號1 、2 、7 、10－13、15－18、20 、24 －31、38－40、45－47、53所示之物係其製造氯化甲氨所用，扣案如附表編號5 所示之白色晶體係其所製造所得之氯化甲氨，扣案如附表編號4 所示之白色粉末係假麻黃，係其購買甲基安非他命時遭詐騙而取得，如附表編號54所示白色晶體（以夾鏈袋包裝置於香煙盒內）係屬張晨宇所有，扣案如附表編號43所示淡黃色液體（含保鮮盒1 個）係其以水菸斗施用第二級毒品甲基安非他命後所剩餘，其將該餘之水收集、乾燥可供再次施用，扣案如附表編號14所示褐色液體1 瓶係其向友人所購買供施用，扣案如附表編號6 、8 、21－23、32－37、42、48－50、55－59所示之物係個人用品，均與製造氯化甲氨無關，扣案如附表編號3 、9 、19、41、44、51、52所示之物係屬屋主所有，亦與製造氯化甲氨無關等語。
⒉依被告謝群寧所稱：「先用滴定管在上面的寶特瓶擺甲胺，下面擺鹽酸，並且放置裝有冰塊的水桶內讓甲胺慢慢的滴入鹽酸，當沒有煙的時候，測試酸鹼值略高於PH7 時，加入鋁粉及明礬粉，再搖均勻，過濾後，擺在瓦斯爐上加熱增加濃度，之後擺入冰箱冰起來，等到結晶後，用漏斗、抽氣馬達把水抽乾，結晶就留在漏斗上。」，確可由甲胺製得甲胺鹽酸鹽結晶（即被告謝群寧所稱氯化甲胺），此有法務部調查局101 年3 月5 日調科壹字第10103129020 號函附卷可稽（見本院卷第115 頁）。是被告謝群寧辯稱扣案如附表編號1 、2 、7 、10－13、15－18、20、24－31、38－40、45－47、53所示之物係其製造氯化甲氨所用，扣案如附表編號5 所示之白色晶體係其所製造之氯化甲氨一節，亦非屬無據。況扣案如附表編號13所示褐色液體經鑑定結果含有第四級毒品假麻黃成分，並無第二級毒品甲基安非他命成分，扣案如附表編號1 、5 、7 、10、16、18、25－31、39、53所示之物經鑑定結果，均未檢驗出第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒品成分，此均有內政部警政署刑事警察局100 年5 月11日刑鑑字第1000036218號鑑定書在卷可參（見偵查卷1 第185 －188 頁）鑑定書可佐。從而，扣案如附表編號1 、2、5 、7 、10－13、15－18、20、24－31、38－40、45－47、53所示之物均無從據為被告謝群寧製造第二級毒品甲基安非他命之佐證。
⒊扣案如附表編號4 所示白色粉末1 包經鑑定結果為第四級毒品假麻黃，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐。被告謝群寧既辯稱其先前購買甲基安非他命時，遭詐騙而取得扣案如附表編號4 所示之假麻黃等語，亦無法研判是否被告謝群寧製造所得，有法務部調查局函可佐（見本院卷第115 －116 頁），復無其他證據足佐與被告謝群寧製造第二級毒品甲基安非他命有關，亦難據以認定被告謝群寧有製造第二級毒品甲基安非他命之情。
⒋扣案如附表編號54所示白色晶體（以夾鏈袋包裝置於香煙盒內）經鑑定結果，係屬第二級毒品甲基安非他命，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參。然被告謝群寧辯稱放置在香菸盒內之第二級毒品甲基安非他命1 包係在張晨宇身上查扣，係屬張晨宇所有等語（見偵查卷1 第242 頁），而原審同案被告張晨宇於偵查中亦自白其於100 年2 月24日遭警在身上扣得第二級毒品甲基安非他命1 公克等語（見偵查卷1 第154 頁），且如附表編號54所示第二級毒品甲基安非他命1 包驗前淨重0.72公克，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書足佐，核與原審同案被告張晨宇於偵查中自白大致相符，是如附表編號54所示第二級毒品甲基安非他命1 包係原審同案被告張晨宇所有，尚與被告謝群寧無關，應堪認定。是扣案如附表編號54所示第二級毒品甲基安非他命（以夾鏈袋包裝置於香煙盒內）自無從據為被告謝群寧製造第二級毒品甲基安非他命之佐證。
⒌扣案如附表編號14所示褐色液體1 瓶經鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃、假麻黃成分，扣案如附表編號43所示淡黃色液體（含保鮮盒1 個）經鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，此均有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑。然被告謝群寧辯稱如附表編號43所示淡黃色液體（含保鮮盒1 個）係其以水菸斗施用第二級毒品甲基安非他命後所剩餘，其將該餘之水收集、乾燥可供再次施用，扣案如附表編號14所示褐色液體1 瓶係其向友人所購買供施用等語。又證人A1於原審審理中亦結證稱以水菸斗施用第二級毒品甲基安非他命後，水菸斗所餘之水收集、乾燥後可再次施用，此為一般施用第二級毒品甲基安非他命者所知悉等語（見原審卷第190 、191 頁），再被告謝群寧有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已經被告謝群寧陳明，且經原審本件判決罪刑確定，而依上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，如附表編號43所示淡黃色液體驗前淨重100.42公克，純度約1%，所含第二級毒品甲基安非他命驗前純質淨重為1 公克，足見如附表編號43所示淡黃色液體所含第二級毒品甲基安非他命數量甚微，被告謝群寧所辯如附表編號43所示淡黃色液體（含保鮮盒1 個）係以水菸斗施用第二級毒品甲基安非他命後所餘之水一節，尚非全無可取。另參以內政部警政署刑事警察局100 年8 月31日刑鑑字第1000110358號函所載（見原審卷第135 頁），依扣案之材料及器物，無法研判係採何種方法完成第二級毒品甲基安非他命，且扣案如附表編號14所示褐色液體1 瓶所含第二級毒品甲基安非他命、麻黃、假麻黃成分，亦未能研判其來源。再觀諸法務部調查局函所載（見本院卷第115 頁），依扣案如附表所示之物及相關檢驗結果，並無法研判是否有製造甲基安非他命之行為，亦無法研判扣案如附表編號14、43所示之液體究係製造而得，或是吸食過程之殘留。據上各情，扣案如附表編號43所示淡黃色液體（含保鮮盒1 個）及編號14所示褐色液體1 瓶亦無從據為被告謝群寧製造第二級毒品甲基安非他命之佐證。
⒍扣案編號6 所示玻璃吸食器5 個、編號8 所示塑膠針筒1 枝、編號37所示玻璃吸食器1 個、編號42所示塑膠托盤1 個（含白紙1 張）經鑑定結果，雖均含第二級毒品甲基安非他命成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參。然被告謝群寧辯稱扣案如附表編號8 所示塑膠針筒1 枝係抽取水菸斗所餘之水，扣案如附表編號42所示塑膠托盤1 個（含白紙1 張）係放置要施用之第二級毒品甲基安非他命等語，而如附表編號6 所示玻璃吸食器5 個、編號37所示玻璃吸食器1 個亦係供施用第二級毒品甲基安非他命所用之工具，再被告謝群寧有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已經被告謝群寧陳明，亦經原審本件判決罪刑確定，此外，復無其積極證據足佐扣案如附表編號8 所示塑膠針筒1 枝、編號42所示塑膠托盤1 個（含白紙1 張）係專供製造第二級毒品甲基安非他命之工具。是扣案編號6 所示玻璃吸食器5 個、編號8 所示塑膠針筒1 枝、編號37所示玻璃吸食器1 個、編號42所示塑膠托盤1 個（含白紙1 張）自無從據為被告謝群寧製造第二級毒品甲基安非他命之佐證。
⒎扣案如附表編號33、48、49所示菸蒂亦與製造第二級毒品甲基安非他命無關，亦不得佐證被告謝群寧製造第二級毒品甲基安非他命犯行。
⒏此外，被告謝群寧既辯稱扣案如附表編號3 、9 、19、21－23、32、34－36、41、44、50－52、55－59所示之物或係個人所用之物，或係屋主所有等語，再參以上開內政部警政署刑事警察局100 年8 月31日刑鑑字第1000110358號函及法務部調查局函所示（見原審卷第135 頁、本院卷第115 頁），依扣案如附表所示之物及相關檢驗結果，並無法研判是否有製造甲基安非他命之行為，且無法研判係採何種方法完成第二級毒品甲基安非他命，亦無法研判扣案如附表編號14、43所示之液體是否製造而得，是扣案如附表編號3、9、19、21－23、32、34－36、41、44、50－52、55－59所示之物實難認與被告謝群寧製造第二級毒品甲基安非他命有關。綜上所述，被告謝群寧所辯未製造第二級毒品甲基安非他命之情，尚非不可採。此外，復查無其他積極證據足資證明被告謝群寧有製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告被訴犯罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告謝群寧犯製造第二級毒品罪，而為無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍認被告謝群寧犯製造第二級毒品罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、被告林志融、謝群寧所犯施用第二級毒品罪部分，經原審判處罪刑後，未據被告2 人上訴，已經確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本件判決論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條第2項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條第4項： 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。 刑事妥速審判法第9 條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 附表： ┌──┬────┬──┬─────────────────┐ │編號│ 名稱 │數量│ 備 註 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │1 │自製滴定│3組 │1.為寶特瓶7支，其上均接有塑膠軟管 │ │ │管 │ │ 。 │ │ │ │ │2.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │ │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │2 │搖臺 │1臺 │ │ │ │(震盪器)│ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │3 │夾鍊袋 │3包 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │4 │白色粉末│1包 │1.經檢驗為第四級毒品假麻黃。 │ │ │ │ │2.驗前淨重0.43公克，驗後淨重0.21 │ │ │ │ │ 公克。純度約91％，驗前純質淨重0.│ │ │ │ │ 39公克。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │5 │白色晶體│1包 │1.經檢驗為甲胺，未檢出第二級毒品甲│ │ │ │ │ 基安非他命、第四級毒品麻黃、假│ │ │ │ │ 麻黃等常見毒品成分。 │ │ │ │ │2.驗前淨重72.58公克，驗後淨重71.87│ │ │ │ │ 公克。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │6 │玻璃吸食│5個 │1.檢出第二級毒品甲基安非他命。 │ │ │器 │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │7 │電子磅秤│1臺 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │ │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │8 │塑膠針筒│1支 │1.檢出第二級毒品甲基安非他命。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │9 │夾鍊袋 │1箱 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │10 │抽氣馬達│1臺 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │ │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │11 │濾紙 │1盒 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │12 │丙酮 │1瓶 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │13 │褐色液體│1個 │1.經檢驗為第四級毒品麻黃。 │ │ │(含塑膠 │ │2.驗前淨重101.58公克，驗後淨重97. │ │ │量杯) │ │ 44公克。純度約18％，驗前純質淨重│ │ │ │ │ 約18.28公克。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │14 │褐色液體│1瓶 │1.經檢驗檢出第二級毒品甲基安非他命│ │ │ │ │ 、第四級毒品麻黃、假麻黃。 │ │ │ │ │2.驗前淨重92.66公克，驗後淨重76.9 │ │ │ │ │ 公克。 │ │ │ │ │3.甲基安非他命純度約3％，驗前純質 │ │ │ │ │ 淨重約2.77公克；麻黃純度約1％ │ │ │ │ │ ，驗前純質淨重約0.92公克；假麻黃│ │ │ │ │ 純度約3％，驗前純質淨重約2.77 │ │ │ │ │ 公克。 │ │ │ │ │4.內政部警政署刑事警察局100年5月 │ │ │ │ │ 11日刑鑑字第1000036218號鑑定書。│ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │15 │鹽酸空瓶│1個 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │16 │淡黃色液│1個 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │體 │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │(含燒杯)│ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.驗前淨重434公克，驗後淨重425公克│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ │ ┼────┼──┼─────────────────┤ │ │加熱器 │1臺 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │17 │瓦斯罐加│1組 │ │ │ │瓦斯加熱│ │ │ │ │座 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │18 │淡黃色液│1個 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │體 │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │(含燒杯)│ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.驗前淨重676公克，驗後淨重666.54 │ │ │ │ │ 公克。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │19 │勺子 │1個 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │（金屬鍋│ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │） │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │20 │保鮮盒容│1個 │ │ │ │器 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │21 │整流器 │1臺 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │22 │筆電 │1臺 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │23 │瓦斯噴槍│1個 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │24 │明攀粉塑│1個 │ │ │ │膠袋 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │25 │淡黃色液│1個 │1.淡黃色液體底部有白色結晶，合併取│ │ │體加結晶│ │ 樣鑑定 │ │ │(含燒杯 │ │2.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │湯匙) │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │3.驗前淨重158公克，驗後淨重154公克│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │4.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │26 │側口玻璃│1個 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │錐形瓶 │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │27 │滴管 │1支 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ ┼────┼──┤ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │攪拌棒 │3支 │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │28 │陶瓷過濾│1個 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │漏斗 │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │29 │保特瓶及│各1 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │玻璃瓶 │個 │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │30 │淡黃色液│1個 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │體(含保 │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │鮮盒) │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.驗前淨重299.98公克，驗後淨重291.│ │ │ │ │ 99 公克。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │31 │電磁爐 │1個 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │ │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │32 │筆電(含 │1臺 │ │ │ │記憶卡) │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │33 │菸蒂 │1根 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │34 │顯微鏡 │1臺 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │35 │配方說明│1張 │ │ │ │紙 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │36 │筆記本 │1本 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │37 │玻璃吸食│1個 │1.檢出第二級毒品甲基安非他命。 │ │ │器 │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │38 │疑似氫氧│1包 │ │ │ │化納 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │39 │白色細晶│2包 │1.外包裝標示為明礬粉。 │ │ │體 │ │2.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │ │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │40 │小蘇打粉│1包 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │41 │熱風機 │1臺 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │42 │塑膠托盤│1個 │1.檢出第二級毒品甲基安非他命。 │ │ │(含白紙 │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │1張) │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │43 │淡黃色液│1個 │1.檢出第二級毒品甲基安非他命。 │ │ │體(含保 │ │2.驗前淨重100.42公克，驗後淨重 │ │ │鮮盒) │ │ 87.73公克。純度約1％，驗前純質淨│ │ │ │ │ 重1.00公克。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │44 │複方甘草│1瓶 │ │ │ │合劑 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │45 │瓦斯罐 │2個 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │46 │酒精 │2瓶 │ │ │ ┼────┼──┤ │ │ │鹽酸 │5瓶 │ │ │ ┼────┼──┤ │ │ │甲銨 │3瓶 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │47 │鋁粉 │2瓶 │ │ │ ┼────┼──┤ │ │ │醋酸鈉 │1瓶 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │48 │菸蒂 │6根 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │49 │菸蒂 │17根│ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │50 │伯朗咖啡│各1 │ │ │ │罐加麵包│個 │ │ │ │塑膠袋 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │51 │瓦斯爐 │1個 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │ │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │52 │電風扇 │1臺 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │53 │疑似活性│1包 │1.經檢驗為碳。未檢出第二級毒品甲基│ │ │碳 │ │ 安非他命、第四級毒品麻黃、假麻│ │ │ │ │ 黃等常見毒品成分。 │ │ │ │ │2.驗前淨重58.9公克，驗後淨重58.2公│ │ │ │ │ 克。 │ │ │ │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │54 │白色晶體│1包 │1.經檢驗為第二級毒品甲基安非他命。│ │ │1包（連 │ │2.驗前淨重0.72公克，驗後淨重0.53 │ │ │同夾鏈袋│ │ 公克。純度約94％，驗前純質淨重約│ │ │置於香菸│ │ 0.67公克。 │ │ │盒內） │ │3.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │55 │行動電話│1支 │廠牌：SONY ERICSSON │ │ │ │ │序號：000000000000000 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │56 │行動電話│1支 │廠牌：SONY ERICSSON │ │ │ │ │序號：000000000000000 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │57 │電子磅秤│1臺 │1.未檢出第二級毒品甲基安非他命、第│ │ │ │ │ 四級毒品麻黃、假麻黃等常見毒│ │ │ │ │ 品成分。 │ │ │ │ │2.內政部警政署刑事警察局100年5月11│ │ │ │ │ 日刑鑑字第1000036218號鑑定書。 │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │58 │鑰匙 │1串 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────────┤ │59 │筆電 │1臺 │ │ └──┴────┴──┴─────────────────┘