臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第258號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第258號

上訴人

即被告

王世明

選任辯護人

蔡鴻杰律師

　　　　　　李亭萱律師

　　　　　　吳幸怡律師

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第96號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第14150 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王世明明知未經行政院衛生署依藥事法第39條規定核准輸入之藥品係屬禁藥，不得販賣，而「Amyl nitrite」係具醫療用途之藥品，用於心絞痛之緩解及氰化物中毒之解毒劑、另含有「Isobutyl nitrite」、「Isopropyl nitrite 」等成分之藥品，並無衛生署核發之藥品輸入許可證，若供人體吸入使用，因該成分具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，則屬藥品管理（俗稱「Rush」，以下均以「Rush」代稱）。詎其經由黃士原（綽號「小順」；所涉違反藥事法犯嫌經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）介紹認識黃裕晨（綽號「小卡」；所涉違反藥事法犯行另經臺灣高等法院100 年度上訴字第3680號判處罪刑，並經上訴駁回確定），得悉黃裕晨係未經核准利用空運方式自奧地利將含上開俗稱「Rush」之藥品違法輸入我國境內，為藥事法第22條第2 款規定之禁藥，並在黃士原所設立「RUSH奇摩家族討論區」（網址：http ://tw.club.yahoo.com /clubs/RUSH ）、「SUPER-RUSH」等網站（網址：http://www.super-rush.net ）內張貼販售「RUSH」禁藥之訊息後，其竟各基於販賣禁藥以牟利之犯意，自民國98年12月20日起，陸續以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打黃裕晨所持用行動電話門號0000000000號聯絡，並以每瓶裝新台幣（下同）230 元至270 元不等之價格先後向黃裕晨購得若干數量之「Rush」後，隨即於附表一所示時、地，分別以附表所示價額，分別販賣如附表所示數量之「Rush」予附表一所示之購買者以牟利。嗣經警依上開「Rush家族」網站所刊載內容循線追查，並佯裝買家撥打王世明所持用上開電話聯絡表示欲購買「Rush」1 瓶，經雙方於電話中議定交易時間、地點後，王世明隨即依約於99 年4月22日17時25分許前往高雄市○○○路、漢口街路口與員警會面欲進行交易之際，經警當場表明身分後加以逮捕，當場附帶搜索扣得王世明隨身所攜帶欲販售如附表二編號1 所示俗稱「Rush」之藥品1 瓶及其所有作為買賣禁藥聯絡用途之上開行動電話1 具（序號：000000000000000 號；內含行動電話門號0000000000號晶片卡晶片卡1 張），復前往王世明位於高雄市○○街159 巷40號住處內，經王世明同意執行搜索，另扣得尚未及賣出之如附表二編號2-3 、5-23所示俗稱「Rush」藥品計52瓶（起訴書誤植為「Rush」50瓶）及附表二編號4 之不明液體1 瓶後，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告及選任辯護人雖主張本案搜索、扣押行為係屬違法，所扣押之證據均無證據能力云云，惟：

㈠按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131 條之1 規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。

㈡查本案係因警方於99年4 月29日執行網路巡邏時，發現奇摩帳號「jason2580.tw」在奇摩網站家族區，以網址「http://tw.club.yahoo.com/clubs /RUSH 」架設「RUSH」家族，以招徠不特定之人瀏覽其於網站內所販賣之「RUSH」禁藥，並登載「小順0000000000、小卡0000000000」作為交易「RUSH」之聯繫管道，經警於99年4 月22日14時許，佯稱買主撥打網頁所登載「小順0000000000」與之對談表示欲向伊購買「RUSH」，而接聽者則另告以「現在高雄地區換人經營，若要買RUSH請撥打0000000000…等語」，警方復撥打被告持用之「0000000000」，約定於99年4 月22日17時左右，在高雄市三民區○○○路與漢口街前交易，旋依刑事訴訟法第130 條規定執行附帶搜索而扣得如附表二編號1 所示「RUSH」1 瓶，復徵得被告同意搜索其高雄市○○區○○街159 巷40號住處，而扣得如附表二編號2-23所示「RUSH」53瓶等情，有搜索扣押筆錄、自願行性同意搜索筆錄、同扣押物品目錄表、扣押物品收據、YAHOO!奇摩網路家族網頁擷取畫面、現場蒐證及扣案物品照片等在卷可查（警卷第8-15、18-34 頁），且被告對於警方上開執行網路巡邏之查獲經過並不爭執（本院卷第154 頁），自堪認定（被告僅爭執未經同意搜索）。

㈢按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。本案警方係依憑販賣前開「RUSH」之網頁資料，循線查獲被告，並扣得附表二編號1 所示之「RUSH」1 瓶，自屬以「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據，且因被告為販賣禁藥之現行犯，警方依刑事訴訟法第130 條附帶搜索規定，於逮捕被告時逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件，自屬適法。

㈣至扣案附表二編號2-23所示之「RUSH」53瓶，係得被告同意而搜索，亦有自願行性同意搜索筆錄1 紙在卷可查（警卷第13頁），且證人陳永士即承辦員警到證稱：伊是在搜索被告嫩江街住處前，在車上讓被告簽自願性搜索同意書等語明確（本院卷第123 頁）。被告雖辯以，車上行進中會晃動，伊並未簽署任何文件，警方係在搜索完畢後始要伊簽署上開同意搜索筆錄云云，且證人洪立航到庭亦證稱，警員係拿槍抵著被告，並上手拷而實施搜索，並在扣得物品拍照存證時，才給被告簽署上開同意搜索筆錄云云（本院卷第119-121 頁）。惟證人洪立航亦證稱，伊所見過程係被告上樓後的事情，之前的事情並不知道等語，而證人陳永士證稱，伊搜索完後，有請被告在扣押筆錄目錄表、扣押證明、收據等語在卷，是以證人洪立航縱於搜索時在被告屋內，惟本案係警方於前開查獲現場當場逮捕被告後，始赴被告住處實施搜索，已如上述，證人洪立航仍無從證明警方是否未得被告同意而進入被告住處搜索，且警方於搜索完畢後，仍需由被告簽署扣押筆錄目錄表、扣押證明、收據等文件，證人洪立航又非當事人，復不具法律專業，豈得分辨被告簽署之文件是否為同意搜索筆錄？而本案警方於被告住處搜索開始時間及被告同意搜索之時間均99年4 月22日17時30分，業經前開搜索筆錄及自願行性同意搜索筆錄載明，已足見警方確實於搜索開始前已徵得被告之同意，被告具大專學歷，曾遠赴日本留學，又曾擔任民意代表助理及民進黨高雄市黨部文宣部組長等職位，為其自承在卷（本院卷第154 頁），學識兼備，若警方確未得其同意實行搜索，豈會簽立該同自願性同意搜索筆錄，可知被告上開辯詞，並不足採，本案搜索仍為合法，其取得之證據自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告王世明固坦承向黃裕晨分批購入「Rush」後，分別於附表所示時間、地點，以附表所示價額分別販售予附表所示之購買者等事實，惟矢口否認涉有販賣禁藥之犯行，辯稱：伊當時並不知悉「Rush」含有藥物成分而屬係依法不得販賣之禁藥，主觀上並無販賣禁藥之故意云云，經查：

㈠被告經由黃士原介紹認識黃裕晨後，得悉黃裕晨利用空運方式自奧地利將「Rush」輸入我國境內，並在由黃士原所申請「RUSH奇摩家族討論區」、「SUPER-RUSH」等網站內張貼販售「RUSH」禁藥之訊息後，自98年12月20日起即陸續以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打電話聯絡黃裕晨，並以每瓶裝230 元至270 元不等之價額，向黃裕晨購得若干數量之「Rush」後，隨即於附表一所示時、地，分別以同表所示價額先後販賣如附表所示數量之「Rush」予附表一所示之購買者以牟利等事實，業據被告供述綦詳，且除有證人即附表所示購毒者陳俊儒、陳人豪、王人禾於偵查中證述可佐外（見偵卷第74至75頁、第79至80頁、第84至85頁、第103 頁），復有被告所持行動電話門號0000000000號與黃裕晨所持用行動電話門號0000000000號連絡之通聯調閱查詢單1 紙（見偵卷第48至50頁）為證，是此部份事實，自堪認定。

㈡次按藥事法第22條第1 項第2 款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若藥品未依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生署申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1 項第2 款所定之禁藥。本件扣案如附表二所示之物品（俗稱「Rush」）共計54瓶經送驗後，其結果為：「編號2 、5 、8 、15、23，均檢驗出Isobutyl nitrite成分。編號1 、3 、6 、7 、9-13、16、18-20 ，均檢驗出Isopropylnitrite 成分。編號14、17、21、22，均檢驗出Isobutyl nitrite 及Amyl nitrite 成分。編號4 未檢出Amyl nitrite、Isobutyl nitrite及Isopropyl nitrite 成分。」有卷附行政院衛生署食品藥物管理局99年7 月5 日FDA 研字第0990023100號函覆說明暨後附檢驗報告書1 份在卷可查（偵卷第120-128 頁）；又Amyl nitrite、Isobutylnitrite 及Isopropyl nitrite 為揮發性亞硝酸鹽類，具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，其中「Amyl nitrite」為具醫療用途之藥品，用於心絞痛之緩解及氰化物中毒之解毒劑，扣案物附表二編號「14、17、21、22」等4 項，均檢出Isobutyl nitrite及Amyl nitrite成分，應屬藥品管理，且行政院衛生署未曾核准該等同品名產品之藥品許可證；又「Isobutyl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」之成分則存在於室內除臭劑、液體芳香劑中，扣案物附表二編號「2、5 、8 、15、23」及「1 、3 、6 、7 、9 、10、11、12、13、16、18、19、20」分別檢出Isobutyl nitrite或Isopropylyl nitrite 成分，該等案物18項產品，倘經法院依卷內實證審定，係供人體吸入使用，則應屬藥品管理，惟行政院衛生署未曾核准含該等成分產品之藥品許可證等語，有99年10月26日FDA 藥字第09900551號函、99年11月15日FDA 消字第0990068783號函及原審99年11月19日公務電話記錄等件在卷可稽（見偵卷第120 至128 頁，原審審訴卷第46頁、第46-1頁、第57頁）；是以「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」等成分均係揮發性亞硝酸鹽類，本具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，其中「Amyl nitrite」為具醫療用途之藥品，至「Isobutylnitrite 」、「Isopropylyl nitrite 」雖存在於室內除臭劑、液體芳香劑等產品中，可作為其他非醫療用途，惟倘係供人體使用，則應屬藥品管理，因行政院衛生署目前均尚未有核准前述成分之藥品許可證，依我國現行法令規定，既未經核准擅自輸入之藥品即為禁藥，是以，被告所販售之「Rush」確屬未經許可輸入之禁藥一節，甚為明確。

㈢選任辯護人雖援用行政院衛生署食品藥物管理局100 年12月8 日FDA 藥字第1005056744號函所示：「關於alkylnitrite 、amyl nitrite、isobutyl nitrite、isopropylnitrite 、cyclohexyl nitrite等揮發性亞硝酸鹽類（nitrites）成分，如該等成分確為液體芳香劑、室內芳香劑、皮革清潔劑及磁頭清潔劑等產品之添加成分，產品加註不可食用、不可接觸人體皮膚或口鼻…等相關警語，作為空氣芳香、清潔等用途，不以藥品列管。」，認扣案物除附表二編號4 、5 外包裝已污損無法辨識外，其餘物品外包裝均標示品名為液體芳香劑、磁頭清潔劑、室內芳香劑等，並加註警語，且證人黃裕晨於原審亦證稱，伊認為「RUSH」是合法流通產品，事前也告知被告（原審訴字卷第48-49 頁），被告自無預見其為藥品云云。惟查，上開扣案物經本院再送請行政院衛生署食品藥物管理局檢視其外包裝判定屬性，據覆略以：（附表二）編號1 、3 、6 、7 、9 至、、至：「Blue boy」、「BANG」、「Ultra Strong」、「FETISH」、「EXPECTATIONS ROOM ODORISOR」、「JUNGLE JUICE」、「FIST」、「AMSTERDAM AROMAS」、「Hi-Tech 」、「PUSH」、「PURPLE HAZE 」、「HARD CORE 」、「RAVE」依本局FDA 研字第0990023100號檢驗報告書，該品檢出含有Isopropy1 nitrite 成分。該品應非直接施用於人體，若該品不使用於人體，則不以人用藥品列管；若使用於人體，因該成分具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，則應屬藥品管理。（附表二）編號2 、8 、14、15、17、23：「THE REALAMSTERDAM 」、「Blue Thumder 150」、「ERC XXX 」、「Sleek 」、「ECSTASY POP 」、「JJ」依本局FDA 研字第0990023100號檢驗報告書，該品檢出含有Isobutylnitrite 成分，該品應非直接施用於人體。若該品不使用於人體，則不以人用藥品列管；若使用於人體，因該成分具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，則應屬藥品管理。（附表二）編號4 ：「KIX 」依其檢附檢體，查無該品詳細成分含量、用法用量等詳細資訊，故無法據以判定。（附表二）編號5 ：「XG5 」依本局FDA 研字第0990023100號檢驗報告書，該品檢出含有Isobuty1 nitrite成分，惟依其檢附檢體，查無該品詳細成分含量、用法用量、用途效能等詳細資訊，故無法據以判定。（附表二）編號21：「GOLD AROMAS 」依本局FDA 研字第0990023100 號檢驗報告書，該品檢出含有Isobutylnitrite 及Amy1 nitrite成分，該品應非直接施用於人體。若該品不使用於人體，則不以人用藥品列管；若使用於人體，因該成分具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，則應屬藥品管理。（附表二）編號22：「MAN SCENT 」依本局FDA 研字第0990023100號檢驗報告書，該品檢出含有Isobutyl nitrite及Amy1 nitrite成分，該品應非直接施用於人體。若該品不使用於人體，則不以人用藥品列管；若使用於人體，因該等成分具醫療作用，則應屬藥品管理。可知扣案物縱依其標示品名，並無醫療用途，惟若使用於人體，因該等成分具醫療作用，仍屬藥品管理至明。況且，液體芳香劑、磁頭清潔劑、室內芳香劑等物品均為市面常見，極易取得之大量製造產品，而扣案物品有何特殊成份，何需大費周章自奧地利進口，且扣案物品依其標示容量至多不過30毫升，被告竟以每瓶裝230 元至270 元不等之價格，向黃裕晨進貨後，再透過電話聯絡面交之方式，個別以如附表一所示之500-600 元高價售出，顯與通常販售日常用品之情形炯異，則依此取得過程，亦得佐證被告實無不知扣案物品實際作用與其標示內容不符之理，此項辯解，並不足取。

㈣再含有「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」等成分之「Rush」具有平滑肌鬆弛及血管擴張作用一節，業如前述，又一般男同性戀者往往利用上開藥效，經由以鼻嗅聞其揮發性氣體之方式施用，達到鬆弛肛門括約肌之效果，供肛交時使用助性等情，亦據證人黃士原、黃裕晨於原審審理時證述明確（見原審卷第49頁、第53頁），佐以證人黃士原、黃裕晨於原審審理時均證述：被告應該知道「Rush」之上開用途等語（見原審卷第47頁、第54頁），尤以黃士原所申請之RUSH奇摩家族討論區，其分類項目即為「交誼情感」項下之「男性議題」，有上開網頁列印資料在卷可查（警卷第19頁），可知黃裕晨進口「Rush」販賣之對象係男性同戀者，被告係向黃裕晨進貨，豈有不知之理，則被告辯稱不知所販售之「Rush」可供人體使用云云，顯然不實；縱然上開物品標示用途為芳香劑或磁頭清潔劑等，惟觀諸其品名使用「Blue boy」（憂鬱男孩）、「Ultra Strong」（超強）、「Sleek 」（滑動）、「PUSH」（推動，亦為RUSH之變異字）、「HARD CORE 」（硬蕊）、「RAVE」（狂歡）、「MAN SCENT 」（男人香）等字眼，非無男同性戀用品暗示之疑慮，亦難認被告不知。況且，依證人即購毒者陳俊儒於偵查中證述：「Rush」的服用方式是用鼻子聞的，味道很嗆，感覺藥效是會頭暈、心跳加快，我當時有問被告關於服用「Rush」的副作用，被告說不會有副作用等語（見偵卷第75頁）、證人即購毒者陳人豪於偵查時供述：當時向被告買「Rush」時，有問被告施用方式及有無副作用，被告跟我說開瓶後先塞住一個鼻孔，再用另一個鼻孔用力吸，並跟我說沒有副作用等語（見偵卷第80頁），可知，設若被告對於「Rush」往往供男同性戀使用作為便利肛交之用途，具有鬆弛肛門括約肌之藥效一節，均毫無所悉，又何能於販售上開禁藥予購毒者時，可明確告知購毒者施用方式及施用後是否產生副作用等細節，是由此情，應可推認被告對於「Rush」之所具藥效及用途均屬知悉。

㈤再本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品，藥事法第6 條定有明文。是以藥事法所稱之藥品，本泛指得影響人類身體結構及生理機能之物質，此亦為一般之常識，則被告明知扣案「RUSH」出售目的，係便利男同性戀者鬆弛肛門括約肌，供肛交時助性使用，已如上述，顯難諉為不知係屬藥品。再藥事法所指之禁藥，除指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品外，亦包括未經核准擅自輸入之藥品，此觀藥事法第22條第1 項規定自明，則被告更難以上開「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」等成分，未經公告禁止，即認非屬禁藥，至為明確。至於證人黃士原於原審雖證稱伊曾提供進口報單及相關文件給被告閱覽（原審卷第49頁），惟單純進口報單，究非衛生署許可文件，仍不足使被告產生合法許可之確信，而被告所舉證人徐樹本即其家庭醫師到庭已證稱：被告係因違反藥事法案件被移送後始前往諮詢（本院卷第119 頁），其證述自不足為被告本案犯罪前有無犯意之參考，併此指明。

㈥被告於本院準備程序另辯稱，扣案物品僅有29瓶屬於「Rush」，其餘係其私人物品云云，惟扣案物品均係警方實施搜索時，經由被告提出屬於「Rush」之物品供警方扣案之情，業經證人陳永士證述明確（本院卷第124 頁），觀諸扣案如附表二所示之物品，其外觀並未有任何「Rush」字樣之標示，若非被告主動提出，警方如何分辨，被告此項辯解，亦不足取；雖扣案如附表二編號4 之物品，並未檢出「Amylnitrite 、Isobutyl nitrite及Isopropyl nitrite 」等成分，已如前述，惟被告亦供稱伊售予如附表一所示3 位買受者之產品，1 瓶為「PUSH」（即附表二編號16）、2 瓶為「RUSH」（未在扣案物內）等語明確（本院卷第34頁），亦不足以認定被告所販出之物品，並無上開成份而非禁藥，併此指明。

㈦綜上所述，被告明知含有「Isobutyl nitrite」、「Amylnitrite 」、「Isopropylyl nitrite 」等成分之「Rush」係未經核准擅自國外輸入可供人體使用之藥品，且並未向行政院衛生署申請查驗登記，亦未獲核准發給藥品許可證，應屬禁藥，仍意圖營利而購入，並分別販賣予如附表所示之人等事實，事證明確，其違反藥事法之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，關於附表所示編號1 至3 所示販賣「Rush」予陳俊儒、陳人豪、王人禾等行為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥販賣罪。被告於異時、異地先後分別販賣禁藥予陳俊儒、陳人豪、王人禾等3 人，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告被告為圖一己私利，未經主管機關核准即擅自販賣禁藥予不特定之人，影響政府對藥品藥物之管理，並危害國人用藥安全及健康，且犯後未見悔改之意，實有可議，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及犯罪所獲利益等一切情狀，量處如附表一所示之刑，定應執行刑為有期徒刑10月，並敘明：藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（參見最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決意旨）。查本件扣案含有「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「Isopropylylnitrite 」等成分之禁藥「Rush」53瓶（即附表二編號1-3、5-23所示），為被告所有，係供其犯上揭販賣禁藥罪所用之物，業據被告供承在案，且該扣案物品尚未經行政機關沒入銷燬，仍在臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫保管中，有扣押物品清單在卷可證，揆諸前揭說明，自應均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在被告所犯最後1 次販賣禁藥罪刑項下，予以宣告沒收；另扣案行動電話1 具（序號：000000000000000 號；內含被告所有之行動電話門號0000000000號晶片卡1 張），為被告所有，且係作為聯絡買賣禁藥之用途，為供被告犯上開各罪所用之物，除據被告供明在卷外，尚有通聯調閱查詢單1 紙附卷可參，爰依刑法第38條第1 項第2款之規定，併予宣告沒收；至所查扣未含有禁藥成分之不明液體1 瓶（即附表二編號4 ），雖屬被告所有，惟遍觀全案卷證，無證據可資證明該不明液體1 瓶與被告前開犯行有何直接關聯，自無從宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，因一時失慮致罹刑章，且圖得利益尚屬有限，其經此偵、審程序及科刑，應已足資警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新；復參酌其上開所犯情節，與其教育程度、家庭狀況、經濟能力及犯罪所得利益多寡、所生法益損害之程度，併依同法第74條第2 項第4 款之規定，諭知其應向公庫支付10萬元，以資警惕。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：藥事法第83條第1 項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。