臺灣高等法院100年度上訴字第3680號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上訴字第3680號

上訴人

即被告

黃裕晨

選任辯護人

王昭婷律師

　　　　　　溫尹勵律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第349號，中華民國100年11月7日第一審判決（起訴案號：

台灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21683號，移送併辦案號

：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第5894號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、黃裕晨其明知未經中央主管機關行政院衛生署核准擅自輸入之藥品係屬禁藥，不得輸入或販賣。自民國98年7月間起，透過電腦網路連線，向奧地利網站以每瓶新台幣（下同）250至300元之價格訂購如附表所示含「nitrite(揮發性亞硝酸鹽)」、「Amyl nitrite」、「Alkyl nitrite」、「Isobutylnitrite」、「Isopropyl nitrite」及「Cyclohexyl nitrite」等成分之禁藥，經空運寄送至黃裕晨臺北縣中和市（現改制為新北市中和區○○○路○段35號18樓之2之居處而擅自輸入國內。並利用兄黃士原（所涉違反藥事法犯行經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），申請雅虎奇摩家族（網址為http://tw.club.yahoo.com/clubs/RUSH，下稱RUSH奇摩家族討論區），及架設網站（網址為http://www.super-rush.net，下稱SUPER-RUSH網站）刊登販賣如附表所示禁藥之訊息，以每瓶400元至500元價格出售予不特定之人。並以行動電話門號0000000000號、0000000000號作為與購買者聯絡之工具。待購買者訂購貨物後，黃裕晨以簡訊與之確認數量及價格，以宅配方式將禁藥寄送予王世明等購買者。嗣經警方執行網路巡邏時，發現王世明涉有違反藥事法罪嫌（所涉違反藥事法犯行另由臺灣高雄地方法院審理中）。再依王世明之供述，於99年7月22日4時許，至嘉義市○○○路120巷3號黃士原住處搜索，扣得如附表編號36之「SUPER STRENGTH」1罐。另於99年8月5日9時許，至黃裕晨上開居所進行搜索，並扣得如附表編號1至35所示之禁藥、電子秤1台、廣告貼紙93張、SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、潤滑液1桶、攪拌工具1批、宅配收執聯8張、隨身碟1個及電腦主機1台，因而查獲。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局，報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。暨嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官，偵查後移送法院併案審理。

理由

一、本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。且檢察官及被告黃裕晨、辯護人於法院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第2項規定意旨，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

二、訊據被告黃裕晨矢口否認有輸入及販賣禁藥之犯行，辯稱：SUPER-RUSH網站原係由胞兄黃士原經營，如附表所示之物均係合格的芳香劑，至本案查獲後才知道某些人會用來吸入使用云云。辯護人並以：被告所輸入之商品於入關時均經海關檢驗通過，認定係芳香劑及清潔劑合法進口，不需藥品之輸入需可，不得因有少數族群錯誤之使用方式，而改變商品屬性，被告販賣如附表所示之產品非屬藥事法所規範之範疇，不構成犯罪。

三、經查：

(一)被告自98年7月間起，以電腦網路連線之方式向奧地利網站購買如附表所示之物空運輸入國內，每瓶成本約250至300元，在SUPER-RUSH網站上刊登販賣之訊息，以每瓶400元至500元價格出售予不特定之人，並以行動電話門號0000000000號、0000000000號作為與購買者聯絡之工具，確認數量及價格後，即以宅配方式將如附表所示之物寄送予王世明等購買者等情，業據被告供述綦詳，核與證人王世明之證述相符（見嘉義縣政府警察局竹崎分局刑案偵查卷宗第26頁至第36頁）。並有被告以行動電話門號0000000000號發送簡訊至王世明行動電話之簡訊翻拍照片30張、SUPER-RUSH網站列印資料、扣案之國際包裹郵寄憑條4紙、宅配收執聯8張、被告所使用之SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、隨身碟1個及電腦主機1台等分經扣案及存卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21683號偵查卷第38頁至第40頁、第65頁至第73頁、第83頁至第93頁）。被告自98年7月間起至本案查獲時止，向奧地利網站購買如附表所示之物輸入我國境內，並在SUPER-RUSH網站上刊登販賣之訊息，販售予王世明及其他不特定人從中賺取價差等情，灼然甚明。

(二)雅虎奇摩家族（網址為http://tw.club.yahoo.com/clubs/RUSH，下稱RUSH奇摩家族討論區），及架設網站（網址為http://www.super-rush.net，下稱SUPER-RUSH網站）係被告之兄黃士原於91年4月14日即架般，為證人黃士原於警詢中以被告身分供稱：扣案之「SUPER STRENGTH」與「RUSH」類似，以前是連接外國網站以信用卡付費購買進口，於91年4月19日架設RUSH奇摩家族討論區後就開始販賣。家族討論區中於93年12月11日使用帳號「jason2580.tw」登入並刊登之「RUSH-12月優惠價（日本K.Y大放送）讓你有抓不住的感覺，凡購買滿1200元以上~~再送一瓶（100ml）日本KY（限購買RUSH）www.super-rush.net高雄訂貨專線：0000000000（高雄Jason）、台北訂貨專線：0000000000（小卡）」訊息中「小卡」係指胞弟即被告等語（見嘉義縣政府警察局竹崎分局刑案偵查卷宗第2頁至第5頁）。

(三)按藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」。又同法第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」若藥品未依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生署申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1項第2款所定之禁藥。查扣案如附表編號32之「ECSTASY POP」，經檢出含有Amylnitrite成分，應屬藥品管理，惟行政院衛生署未曾核准該等英文同名產品之藥品許可證，另除附表編號32外其餘所示之物，經檢示外觀標誌及抽檢，分別含有Alkyl nitrite、Isobutyl nitrite、Isopropyl nitrite或Cyclohexyl nitrite之成分，如係供人體吸入使用，則應屬藥品管理，惟行政院衛生署亦未曾核准該等英文同名產品之藥品許可證等情，均有行政院衛生署食品藥物管理局99年9月17日FDA消字第0993002103號函及99年10月7日FDA研字第0990046787號函各一份在卷可查（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21683號偵查卷第117頁至第121頁、嘉義地方法院檢察署99年度偵字第5894號偵查卷第17頁）。又「RUSH」產品係為揮發性亞硝酸鹽類（Nitrites）之俗稱，此類物質具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，如Amyl nitrite、Butyl nitrite 、Isobutyl nitrite等成分均係揮發性亞硝酸鹽類。其中Amyl nitrite為具醫療用途之藥品，用於心絞痛之緩解及氰化物中毒之解毒劑；而Butyl nitrite、Iso- butyl nitrite則存在於室內除臭劑、液體芳香劑等產品中。上述成分雖可作為其他非醫療用途，惟倘係供人體使用則應屬藥品管理。行政院衛生署目前均尚未有核准前述成分之藥品許可證，依我國現行法令規定未經核准擅自輸入之藥品即為禁藥等情，亦有臺北市政府衛生局公告轉載行政院衛生署對「RUSH」產品之相關函釋內容附於原審卷可憑（見原審卷第40頁）。

(四)被告雖辯稱：扣案如附表所示之物均係室內芳香劑及皮革清潔劑，被告輸入及販賣芳香劑及清潔劑等物本不受藥事法所規範，將如附表所示之物供人體使用乃係少數族群變更其原本用途，惟被告就如附表所示之芳香劑及清潔劑會被用於人體吸入使用並不知情，無主觀犯意云云。惟查被告之兄黃士原以被告身分於警詢中供稱：「RUSH」是外國的藥物，用法因人而異，大約都是以鼻子吸進RUSH揮發之氣體後會有頭暈的感覺，現在臺灣一般都是男同性戀吸食後肛門括約肌會有放大之效果等語（見嘉義縣政府警察局竹崎分局刑案偵查卷宗第5頁）。又被告之兄黃士原所申請之RUSH奇摩家族討論區其分類項目亦為「交誼情感」項下之「男性議題」，均有RUSH奇摩家族討論區網頁列印資料存卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21683號偵查卷第44頁、第46頁）。被告明知「RUSH」等商品因含nitrite類成分，於人體吸入其揮發性氣體時具有平滑肌鬆弛之作用而可放鬆肛門括約肌，可供男同性戀等族群於肛交時使用助性，即著眼於此功能而將如附表所示之「RUSH」等商品加以輸入並販賣予男同性戀族群供吸入使用。又SUPER-RUSH網站上刊登販賣之商品除如附表所示之商品外，分別為性感內褲泳褲系列、猛男加強裝備系列及潤滑液等，網站上之優惠訊息內容復為：「購買1200元以下贈超潤感KY（約30ml）-小包裝、單次購買1300元以上贈超潤感KY100ml*1、任選三小瓶原價1500元優惠價：1200元，平均一瓶只要400元（含郵資）；任選三大瓶原價：1800元優惠價：1500元，平均一瓶500元（含郵資）；一大一中一小三瓶原價：1650勁爆價：1350」，此有SUPER-RUSH網站列印資料在卷可參（見同上卷第83頁、第92頁）。被告之兄黃士原亦證稱：該網站除販賣「RUSH」外，係販賣情趣商品、內衣及假陽具等有關生理需求之物品（見原審卷第65頁）。足證被告顯然知悉如附表所示之物品並非單純之室內芳香劑或清潔劑，而具有輔助性行為之功能，且係著眼於此功能加以販賣。再依卷附RUSH奇摩家族討論區網頁列印資料所示，在SUPER-RUSH網站上之「用戶評論」欄中，帳號「laws124」於99年7月15日留言詢問「適合0號用的可以推薦一下嗎？濃一點的」，翌日即99年7月16日「管理者：jason」回覆：「可以參考!!A01、A08、A12及A13都不錯喔!!（按產品編號A01「憂鬱男孩」即附表編號13、A08「阿姆斯特丹」即附表編號12、A12「LOVE JUICE」即附表編號23、A13「Colt Fuel」即附表編號5）」（見同上卷第93頁）。被告之兄證人黃士原復證稱SUPER-RU SH網站於98年6月以後就不是我在處理的，上開回覆係被告回答的等語（見原審卷第67頁）。益足證被告均明知各該商品之特性，且可依據買家之需求直接給予商品建議，其辯稱僅係單純販賣芳香劑及清潔劑，少數買家另為吸入使用不應由其負責云云，並非事實。被告既係基於將附表所示含nitrite（揮發性亞硝酸鹽類）成分等商品供人體吸入使用而加以輸入販賣，揆諸前揭函釋意旨，自應屬藥品管理，然均未向行政院衛生署申請查驗登記，亦未獲核准發給藥品許可證，其有違反藥事法之規定而輸入並販賣禁藥之犯行甚明。

(五)被告上訴仍執係爭商品非屬藥事法規範之藥品，以及不得因少數族群異常錯誤之使用法方而變異認定產品之性質，並提出行政院衛生署食品藥物管理局100年12月8日FDA藥第1005056744號函為據。然本案扣案之物，經檢示外觀標誌及抽檢，分別含有Alkylnitrite、Isobutyl nitrite或Cyclohexylnitrite之成分，如係供人體吸入使用，則應屬藥品管理，惟行政院衛生署未曾核准該等英文同名產品之藥品許可證，已據行政院衛生署食品藥物管理局99年9月17日FDA消字第0993002103號函及99年10月7日FDA研煮第0990046787號函亦函釋甚明。該局100年12月8日FDA藥第1005056744號函亦明載「... 作為空氣芳香、清潔等用途，不以藥品列管」。而被告明知「RUSH」含nitrite（揮發性亞硝酸鹽類）成分等商品因nitrite類成分，於人體吸入其揮發氣體時具有平滑肌鬆弛之作用而可放鬆肛門括約肌，可供男同性戀等族群於肛交時使用助性，即著眼於此功能而將如附表所示之「RUSH」等商品加以輸入並販賣予男同性戀族群供吸入使用，已如上所述，自屬藥事法所稱之藥品殆無可疑。且被告販賣系爭藥品供人體吸入使用之事實甚明，自不因在銷售目錄上標示「請勿塗抹於皮膚，且公司不負責消費者錯誤的使用方法」之警語，而阻卻違法。上開函文亦不足為被告有利之認定。

(六)綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其事證明確，違反藥事法之犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價（最高法院99年度台上字第4062號判決意旨參照）。被告自98年7月起至99年8月查獲時止，陸續輸入、販賣禁藥之行為，乃基於單一之犯意，於密接時、地反覆實施，而侵害同一法益，依上開判決意旨，屬接續犯，應各論以一罪。又被告輸入禁藥之目的係為出售牟利，是其輸入之初即具有販賣意圖，乃以一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之輸入禁藥罪處斷。再檢察官起訴書雖漏論被告涉犯輸入禁藥罪名，惟其犯罪事實欄內業已敘及被告自國外購入如附表所示「RUSH」等禁藥之犯行，且此部分犯行與販賣禁藥部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自亦得併予審究。

五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告係自98年7月間開始犯罪，原審誤為93年12月中旬起即犯罪（即下列六併辦退回部分），對檢察官並未起訴之部分，為訴外之有罪判決，自有未當。被告上訴意旨，否認全部犯行，固不足採，但否認93年12月中旬至98年6月間之犯行，尚非全無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無不良素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查；其輸入禁藥並持以販賣，危害社會消費大眾之身體健康，所輸入、販賣之期間，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表所示「RUSH」含nitrite（揮發性亞硝酸鹽類）成分等禁藥、電子秤1台、廣告貼紙93張、SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚）、潤滑液1桶（臺北市中正二分局扣押物品目錄表編號68）、攪拌工具1批、宅配收執聯8張、隨身碟1個及電腦主機1台，均為被告所有供其犯本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

六、臺灣嘉義地方法院檢察署併辦意旨略以：被告黃裕晨（綽號「小卡」）夥同胞兄黃士原（綽號「小順」，另為不起訴處分）均明知「RUSH」藥品未經行政院衛生署核准發給許可證之藥品不得擅自販賣，而含有「Amyl nitrite」、「Alkylnitrite」、「Isobutyl nitrite」、「Isopropyl nitrite」、「Cyclohexyl nitrite」、「Sildenafil」等成分，需經行政院衛生署查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入、販賣。詎黃裕晨未經核准取得藥品許可證，竟基於販賣禁藥「RUSH」之犯意，自民國91年4月間始，使用向雅虎申請之網站（網址為：http:// tw.club.yahoo.com/clubs/RUSH)，刊登販賣「RUSH」及「（高雄）小順0000000000，（台北）小卡0000000000」等訊息，方便買家聯絡。黃裕晨向外國網站以每瓶新台幣（下同）300元價格購入「RUSH」後，再以每瓶350元之大盤商價格售予王世明（業經臺灣高雄地方法院以99年度偵字第14150號提起公訴），供其轉售予在高雄地區之買家。嗣經警方執行網路巡邏時，查獲王世明涉有違反藥事法罪嫌，復依據王世明之供述，於99年7月22日4時許，在嘉義市○○○路120巷3號同案被告黃士原住處搜索，扣得同案被告黃士原所有之「SUPER STRENGTH」1罐而知悉上情。因認被告黃裕晨違反藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。惟按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實。」被告否認有此部分之犯行，且本案扣押物品，乃被告於98年7月以後接手經營SUPER-RUSH網站所販售之商品，並未扣得任何91年4月至98年7月前所販售之商品，無從檢驗該段期間之商品是否含有nitrite（揮發性亞硝酸鹽類）成分，不能判定該段期間之商品與本案扣押物成分是否相同。本案並無積極證據足以證明91年4月至98年7月前黃等所販售之商品含有禁藥成分。且該RUSH奇摩家族討論區網站之申請人係黃士原而非被告，業據證人黃士原於偵查及原審審理中證述綦詳，難認併案部分就91年4月至98年7月前之犯罪事實與被告本案犯罪事實有何事實上或法律上一罪關係，法院無從併予審理，應退由檢察官偵查後另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。