臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第371號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第371號

上訴人

即被告

錢迎財

選任辯護人

黃金龍 律師

上訴人

即被告

王忠文

選任辯護人

謝嘉順 律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第692 號中華民國101 年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35365 號，暨移送併辦案號：同署100 年度偵字第3885號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、錢迎財於民國96年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以96年度交簡字211 號判處有期徒刑3 月確定，並於96年 9月1 日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔悟。其於99年11月23日凌晨3 時15分許，與其員工王忠文先後前往位在高雄市○鎮區○○路172 之6 號之「肉圓卡拉OK」店內共同唱歌飲酒，飲畢至櫃檯結帳，因帳款之問題與「肉圓卡拉OK」老闆娘劉永麗發生爭執，鄰桌之客人林恭正見狀向錢迎財稱：現在是什麼情形，這樣會很貴嗎等語。錢迎財為此感到羞辱而心生不滿，一時氣憤難耐，竟即萌生殺人之犯意。其明知頭顱太陽穴部分與腦部相連，為人體重極要部位，如以堅硬之玻璃酒瓶猛力敲擊，將導致頭顱破裂或腦震盪並造成死亡之結果，而人體頸部佈滿氣管、重要血管，亦屬人之要害部位，如以破裂銳利之玻璃酒瓶猛刺此處，將刺穿或割裂該重要部位之氣管、血管，而造成無法呼吸或失血過多休克之死亡結果，竟僅因當場聽聞鄰桌之林恭正向其質疑不該為難老闆娘帳款情事，即怒不可抑而不顧店內人員勸阻，仍基於殺人之犯意，先持紹興酒酒瓶朝林恭正之頭部左邊太陽穴處猛力敲擊，嗣因該玻璃酒瓶應聲而破後，接續又持露出鋒利玻璃之破碎玻璃酒瓶，以該銳利處猛刺林恭正之頭、臉部等要害，林恭正雖即時以右手揮檔，仍不敵而癱坐倒地，血流滿面；而王忠文亦明知頭部為人體重極要部位，如以堅硬之玻璃酒瓶猛力敲擊，將導致頭顱破裂或腦震盪並造成死亡之結果，而人體頸部佈滿氣管、重要血管，尤屬人之要害部位，如以破裂銳利之玻璃酒瓶猛刺此處，將刺穿或割裂該重要部位之氣管、血管，而造成無法呼吸或失血過多休克之死亡結果，於當場見其老闆錢迎財持該破碎酒瓶猛力刺殺林恭正之際，竟不知加以排解，竟亦萌生殺人之犯意，而與錢迎財共同基於殺人之犯意聯絡，乃持玻璃酒瓶衝出並敲擊、猛刺林恭正及同桌飲酒而背對錢迎財、王忠文之林恭賢即林恭正之兄二人之頭、頸等人體要害之部位。其間錢迎財、王忠文不顧林恭賢已因突受其二人之猛然攻擊，血流如注而應聲受傷倒地後，仍不善罷干休。錢迎財、王忠文二人猶接續殺人之犯意，分持碎裂之酒瓶銳利處，對均已癱軟倒地、無力抵抗且血流不止之林恭賢、林恭正兄弟二人之頭部、頸部等要害處，持續猛刺，致林恭正受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷（共20公分）、右手第三指撕傷、右手第四指皮膚缺損傷、左手撕裂傷（共6 公分）等傷害，林恭賢則因此受有頸部多處裂傷（長度約22公分）之傷害。經「肉圓卡拉OK」店員張月娟及老闆娘劉永麗分別報警並通報救護車，而緊急將林恭賢及林恭正分別送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院及國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處，實施急救、清創止血及氣管切開手術急救後，其中林恭賢雖曾一度發出病危通知，惟經急救得宜，始均倖免於難，而未生死亡之結果，錢迎財、王忠文二人則乘隙由錢迎財騎乘機車搭載王忠文逃逸。嗣經高雄市政府警察局前鎮分局員警分別於99年11月23日18時45分許、13時50分許，各將錢迎財、王忠文拘提到案，而查悉上情。

二、案經林恭正訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而前揭所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查，①證人即被害人林恭正於警詢時就被告二人何以持酒瓶打傷證人即被害人林恭賢、林恭正兄弟之緣由，已陳述係因被告二人當時與「肉圓卡拉OK」店老闆娘劉永麗大聲理論，而其有向老闆娘說一句「這樣會很貴嗎」，即遭被告二人持酒瓶衝過來打傷乙節證述明確（見警一卷第5-6 頁）；惟其至原審審理時，就上開過程則只證稱他們在爭執，具體是什麼話，他並不明白；且之後他就跟他們說現在是什麼情形等語（見原審卷第96頁背面）；②證人即被害人林恭賢於警詢時就被告二人持酒瓶打傷被害人即其弟林恭正之過程，已陳述係因被告二人與其弟林恭正言語不合，而遭被告二人持酒瓶攻擊猛刺乙節明確（見警二卷第13頁）；惟其至原審審理時，就上開過程則證稱：當時音樂聲很吵雜，伊沒有注意聽，之後發生什麼事，伊就不知道，因為伊暈倒了（見原審卷第100 頁）；③證人即店員張月娟於警詢時就被告二人持酒瓶狂打被害人二人之過程，係陳述有看到被告二人是用敲破的酒瓶狂打蹲在地上的林恭賢、林恭正兄弟乙節明確（見警一卷第7 頁背面）；惟其至原審審理時所為之證稱內容，則始終僅提及是用「酒瓶」，但均未證稱有看到用「敲破的酒瓶」（見原審卷第91-95 頁）；

④證人即該店老闆娘劉永麗曾於警詢中證述伊於現場有無聽見任何吵聲或其他異樣？衝突發生時間約多久等情形，都沒印象（見警一卷第10頁），惟其於原審審理到庭具結作證時，則證稱：從他們進來店內後到發生衝突，差不多有40分鐘到一個鐘頭的時間，衝突過程伊有看到，被告二人持酒瓶從櫃檯第一桌前往林恭賢、林恭正那桌走去，且有砸下去、有敲打等語明確（見原審卷第86頁背面至87頁）。足見上開四位證人於前揭警詢時所為之陳述，確與前揭在原審作證時所為之證述仍有部分歧異而不符之處。本院就上開四位證人前於警詢當時之陳述，均係於案發後及時之詢問，或至病房就詢證人林恭正，或一等證人林恭賢自加護病房出院後，即前往其住處就訊之情形以觀，並就當時詢問之外在客觀環境等因素為整體之觀察，相較於渠等在審判中因已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態，且嗣後復經本院審判時予以傳訊到庭，已供被告及選任辯護人得以對之進行詰問程序，被告陳劍釧訴訟上之詰問權已獲得確保等情形，是就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認上開四位證人於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告錢迎財、王忠文二人有否成立本件犯行，實有參酌之必要性，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認其等於警詢之陳述，均應有證據能力。

二、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。卷查，證人張月娟於檢察官偵訊中，已依法具結證述在案（分別見偵三卷第16頁、第46頁），且無顯有不可信之情況，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據，而得作為判斷之依據。被告二人及其選任辯護人指陳該證人於偵查中作證時，未經其行使反對詰問權，應無證據能力云云，自屬誤會，要無足採。另按刑事訴訟法第158 條之3 規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。而被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據，亦經最高法院著有93年台上第6578號判例足資遵照。茲查，被害人林恭賢、林恭正兄弟於100 年1 月18日偵查中所為之證述，均未合法具結後而為陳述，有各該偵訊筆錄在卷可稽（見偵一卷第33至36頁），是其二人上開偵查中證述內容既未依法具結，自均無證據能力。至證人劉永麗則並未於檢察官偵查中到庭陳述，被告二人及其等選任辯護人一併指稱其於偵查中之陳述，應無證據能力云云，容有誤會，附此敘明。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第61-62 頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

四、本件其中被告錢迎財經合法傳喚（見本院卷第86頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，就其部分逕行一造辯論判決。另考量被害人二人之傷勢，且其等於原審均已陳述明確，本院認無再予傳喚之必要，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告王忠文固坦承於上開時、地毆打被害人林恭賢、林恭正之事實，惟矢口否認有何共同殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人之犯意，是因為要反抗被害人林恭正、林恭賢之攻擊，才持玻璃酒瓶反擊，並非故意要刺傷他們云云，而被告錢迎財雖未於本院審理時到庭，惟據其前所述，固亦坦承於上開時、地因酒錢細故而與被害人林恭正、林恭賢發生爭執，然則矢口否認有何共同殺人未遂犯行，辯稱：我是因為林恭正、林恭賢先持玻璃酒瓶朝我攻擊，我才徒手反擊防衛，並沒有持玻璃酒瓶猛刺之情，而林恭正、林恭賢所受之傷，可能是因我將他們推倒後所致，我是正當防衛，沒有共同殺人犯意云云。經查：

㈠被告錢迎財、王忠文於前揭時、地分持玻璃酒瓶，朝被害人林恭正、林恭賢之頭部、頸部敲擊、猛刺，致被害人林恭正受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷（共20公分）、右手第三指撕傷、右手第四指皮膚缺損傷、左手撕裂傷（共6 公分）等傷害；被害人林恭賢受頸部多處裂傷（長度約22公分）等傷害，被害人2 人經「肉圓卡拉OK」店員張月娟、老闆娘劉永麗報警送醫急救，始倖免於難等情，為被告王忠文於原審審理時坦承不諱（見原審二卷第168 頁），核與證人即告訴人林恭正（即被害人，下均稱被害人）、證人即被害人林恭賢於原審審理時之證述相符（見原審二卷第96至99頁、第99至102 頁），並有證人張月娟於偵查及原審審理時之證述、證人劉永麗於警詢及原審審理時之證述相符（見偵一卷第33至36頁、原審二卷第91至95頁、警一卷第9 至10頁、原審二卷第86至90頁），並有手繪現場圖1 紙、事發現場照片26張（見警一卷第21至24頁、偵一卷第70、75至79頁）在卷可佐，而被害人林恭正、林恭賢所受之前揭傷害，分別有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年11月23日診字第991123146 號之診斷證明書1 份、100 年1 月14日診字第000114001 號之診斷證明書1 份暨所附傷勢照片共5 張及長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院99年11月23日診字第E14610號之診斷證明書、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處之99年11月23日診斷證明書各1 份、被害人林恭賢之受傷照片9 張、被害人林恭正之受傷照片5 張在卷可考（見警一卷第18頁、偵一卷第71頁、警一卷第19頁、偵一卷第56頁、偵一卷第51至55頁、第58至60頁），是依上開被害人林恭正、林恭賢所受之傷害結果，均係屬切割傷、撕裂傷及深部創傷及腦震盪等傷害，顯係為被告錢迎財、王忠文分持堅硬之玻璃酒瓶、破碎尖銳之玻璃酒瓶攻擊林恭正、林恭賢頭、臉及頸部所造成之事實，應堪認定。

㈡至被告錢迎財、王忠文雖均曾辯以被害人林恭正、林恭賢先分持玻璃酒瓶朝被告錢迎財、王忠文攻擊，伊等始出手反擊，而構成正當防衛云云，另被告錢迎財之辯護人前亦稱：自案發現場被害人林恭正、林恭賢座位之杯盤、桌椅擺放整齊，且附近並無打鬥、血液噴濺之跡象，而被告錢迎財、王忠文座位附近之杯盤、桌椅凌亂、四處血液噴濺，顯見係由被害人林恭正、林恭賢率先持玻璃酒瓶攻擊，而被告錢迎財、王忠文基於正當防衛始出手反擊云云。惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。固為刑法第23條所明定，然正當防衛之成立，係以客觀上存有現在不法侵害，行為人實行防衛行為為其客觀要件，並以行為人主觀上具有防衛意思為其主觀要件。查案發當時，被告錢迎財確因鄰桌被害人林恭正出言挑釁「現在是什麼情形，有這麼貴嗎」等語，而使被告錢迎財頓時感覺遭到羞辱而心生不滿，遂先持玻璃酒瓶朝被害人林恭正及同桌之林恭賢攻擊，而被告王忠文見被告錢迎財率先攻擊，隨即亦同持玻璃酒瓶朝被害人林恭正、林恭賢刺殺等情，業據證人林恭正於原審審理時證稱：在錢迎財與老闆娘因酒錢發生爭執時，我聽到他們的對話之後，就回以現在是什麼情形等語，講完之後我就回到我的座位，不久後，錢迎財先持玻璃酒瓶朝我的太陽穴部位猛烈敲擊，我即血流如注，隨後，王忠文也持玻璃酒瓶衝過來，同時錢迎財仍持續攻擊我，從我的右眉骨打，並未停手，後來我就昏迷了等語明確（見原審二卷第96至99頁），核與證人林恭賢於原審審理時證稱：當時我與林恭正坐靠近廁所的電視前的位置，錢迎財、王忠文二人均玻璃酒瓶攻擊我與林恭正，先是林恭正受攻擊，當我轉身的時候，就接踵而來受到攻擊，根本來不及反應，當時我們二人都已經躺在地上等語一致（見原審二卷第99至102 頁）。復有證人即「肉圓卡拉OK」店員張月娟分別於偵查及原審審理時均結證稱：錢迎財買單時我看到錢迎財說怎麼這麼貴，林恭正回說現在是什麼情形，後來錢迎財走到林恭正那一桌，我就覺得怪怪的，把錢迎財拉回他的座位，過一下子，錢迎財就持玻璃酒瓶，王忠文也拿了一個酒瓶就衝過去林恭正、林恭賢那一桌打林恭正、林恭賢，被告二人都有插被害人兄弟二人的要害，我有看到他們全臉是血等語綦詳（見偵一卷第33至36頁、原審二卷第91至95頁）；另依證人即「肉圓卡拉OK」店老闆娘劉永麗亦於警詢證述：案發當天錢迎財與王忠文等 2人於他們所坐的位置，分別都有持酒瓶衝往林恭賢兄弟2 人的位置後就動手行兇，現場很混亂，爭執點是錢迎財與王忠文於店內消費完後要結帳時，錢迎財嫌太貴（當時帳單為1800元新台幣），林恭正面向我並向我說：這是什麼情形。林恭賢當時位置是背對錢迎財與王忠文2 人，而且林恭賢是在完全不知情之下被錢迎財與王忠文等2 人動手行兇等語明確（見警二卷第25頁），嗣於原審審理時復補充證稱：王忠文、錢迎財持酒瓶從櫃檯第一桌前往林恭賢、林恭正靠裡面那桌走去，且有砸下去、有敲打，當時場面很混亂等語屬實（見原審卷第87頁）。茲綜據上開被害人二人及現場之目擊證人張月娟、劉永麗等人所證述之情節，就被告二人分持玻璃瓶猛力搥擊被害人二人，且於被害人二人倒地不起後，仍舊不罷其休，再持以破碎之玻璃瓶用力敲擊或猛刺被害人之過程，均核屬相符。且稽之前揭各醫院之診斷證明書、被害人受傷照片等，足認上開證人所述情節，確屬實情，至堪採信。至被告錢迎財於案發過程中同受有左背撕裂傷 3 ×2 ×1公分、右腕鈍傷（原診斷證明書誤載為「左」腕鈍傷，應予更正，見原審二卷第185 頁）等傷害；而被告王忠文亦受有左上臂撕裂傷10×4 ×2 公分、左胸壁撕裂傷等傷害（見被告錢迎財、王忠文2 人之診斷證明書及傷勢照片，警一卷第20頁、第19頁、院一卷第35頁、原審二卷第181 頁、第 185頁），惟上開案發時在場之人並無人指稱被害人林恭正、林恭賢有先持玻璃酒瓶朝被告錢迎財、王忠文攻擊之情事，又被害人林恭正除因被告錢迎財與老闆娘結帳時大聲爭執而予以反唇相譏外，別無其他攻擊之舉動；另被害人林恭賢當時尤完全不知何故，並係背對於被告二人等情，亦據前揭被害人、證人證述在案，顯見被害人二人當無再共持酒瓶攻擊被告錢迎財、王忠文之傷害動機及行為。且觀之被告錢迎財、王忠文之上揭傷勢，固有遭銳器所傷，惟衡情恐難免係被告錢迎財、王忠文在刺殺被害人林恭正、林恭賢之際，因玻璃瓶破碎、飛濺所致，或因當場之猛力揮打而自行撞擊周邊桌椅而成。是尚難僅憑被告錢迎財、王忠文受有上開傷勢，即逕認被害人林恭正、林恭賢有率先攻擊被告錢迎財、王忠文之情。況徵諸案發現場圖及現場照片，被告錢迎財、王忠文與被害人林恭正、林恭賢之座位間相距僅1 、2 公尺，亦難僅以何人座位杯盤、桌椅凌亂與否即率予推論何者率先攻擊，至於現場血液噴濺痕跡，被害人林恭正、林恭賢因頭部、頸部等要害均受傷倒地而有大量血液噴濺遺留現場，被告錢迎財、王忠文雖亦受傷如上所載，惟僅係皮膚表層受傷，且案發後隨即逃離現場，是故所留現場血液不多，故現場所遺留之血液噴濺痕跡，應為被害人林恭正、林恭賢所遺留無訛，而該血液痕跡有一大部分遺留在靠近被害人林恭正、林恭賢座位處（見偵一卷第77頁），另一主要血液痕跡則係被害人林恭賢受傷倒地之後，等待救護車前所遺留（見偵一卷第78頁），此均與證人林恭正、林恭賢、張月娟之證述大致相符，雖上開證人間所證述關於被害人林恭正、林恭賢倒地之位置未盡相符，然難免因案發現場空間本即狹小，被告與被害人間之座位相距不遠，而有認知未盡相符之情，惟證人林恭正、林恭賢、張月娟關於證述被告錢迎財先持玻璃酒瓶攻擊被害人林恭正、林恭賢，次由被告王忠文持玻璃酒瓶攻擊被害人林恭正、林恭賢等細節，均證述一致，是以被告2 人及渠等之辯護人所辯本件係被害人林恭正、林恭賢率先發動攻擊云云，核與事實不符而無足採。又被害人林恭正、林恭賢於倒地後，仍持續遭被告錢迎財、王忠文持玻璃酒瓶碎片繼續攻擊，由是益徵本件並未有何如被告錢迎財、王忠文及渠等辯護人所辯之存有現在不法侵害防衛之情狀，被告錢迎財、王忠文主觀上均無防衛之意思。是故被告錢迎財、王忠文之行為尚難構成正當防衛，被告錢迎財、王忠文上開辯解及辯護人之辯護意旨，均難採信。

㈢按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。又殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。準此，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而為認定之標準。

㈣茲參酌被害人2 人之傷勢，其中被害人林恭正受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷（共20公分）、右手第三指撕傷、右手第四指皮膚缺損傷、左手撕裂傷（共6 公分）等傷害；另被害人林恭賢受頸部多處裂傷（長度約22公分）等傷害，除被害人林恭正所受之手部傷害，因突遭攻擊而即時抵抗所致以外，被告錢迎財、王忠文所攻擊被害人林恭正、林恭賢之部位均為頭部、頸部，頭部為人體重要器官，如以硬物猛力搥擊，頭顱及腦部極易受創而直接危及生命；頸部則內含氣管，更有大動脈流經，均屬人體重大要害，且甚為脆弱，若以利器用力刺穿，亦極易肇致死亡結果，此乃眾所週知之事實，考諸被告錢迎財、王忠文案發當時分別為51歲、44歲，學歷分別為高職畢業、國中畢業，有其等之年籍資料在卷可憑，自均為具有生活常識與社會經驗，智慮成熟之成年人，要無諉為不知之理。而被害人林恭正、林恭賢當時均受創甚重，若未及時急救，有立即之生命危險等情，並有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年7 月25日高醫附行字第1000002843號函、國軍高雄總醫院100 年7 月26日醫雄企管字第1000004268號函及附件各1 份等可資佐證（見原審二卷第27頁、第28至38頁），其中被害人林恭賢因頸部穿刺傷及多處切割傷併頸部大量出血至上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診，由於頸部穿刺傷口出血不止，經急診會診耳鼻喉科後，由耳鼻喉科進行頸部清瘡、氣管切開造口及出血控制等手術，術後由於合併有低容性休克情形，因而轉至加護病房觀察2 天乙節，亦有該院101 年4 月11日高醫附行字第1010001460號函一份在卷可資稽參（見本院卷第73頁），顯見其當時之傷勢危急，已有休克而須住進加護病房之情形，且醫院亦曾因此而於99年11月23日下午4 時50分許即住院急救當天下午發出病危通知，有該院之病危通知單在卷足憑（見偵一卷第38頁），益徵被告二人當時對被害人之下手兇狠，而有欲置之於死之意至明。且被告錢迎財、王忠文於下手持破裂之玻璃酒瓶刺殺林恭正、林恭賢前，主觀上既均明知持之玻璃酒瓶碎片刺殺人體重要部位將會導致死亡之結果，已如前述，其等竟仍執意持以朝被害人2 人身體之要害部分猛烈刺擊，由此可見被告2 人殺意之堅定。又證人林恭正於原審審理時證稱：錢迎財先持玻璃酒瓶朝我的太陽穴部位猛烈敲擊，我即血流如注，隨後王忠文也持玻璃酒瓶衝過來，同時錢迎財仍持續攻擊我，從我的右眉骨打，並未停手，後來我就昏迷了等語（見原審二卷第96至99頁），及證人林恭賢於原審審理時證稱：當時我與林恭正坐靠近廁所的電視前的位置，錢迎財、王忠文二人均玻璃酒瓶攻擊我與林恭正的頭、頸部要害，先是林恭正受攻擊，當我轉身的時候，就接踵而來受到攻擊，根本來不及反應，當時我們二人都已經躺在地上等語（見原審二卷第99至102 頁）；再依證人張月娟於偵查及原審審理時均結證稱：我看到錢迎財就持玻璃酒瓶，王忠文也拿了一個酒瓶就衝過去林恭正、林恭賢那一桌打林恭正、林恭賢，被告錢迎財、王忠文都插林恭正、林恭賢的要害等語（見偵一卷第33至36頁、原審二卷第91至95頁）。由證人林恭正、林恭賢、張月娟之上開證述可知，被告錢迎財、王忠文與被害人林恭正、林恭賢間，雖僅適巧同在該「肉圓卡拉OK」店內用餐飲酒，然因被告錢迎財遭被害人林恭正出言譏諷而心生不滿，被告錢迎財、王忠文原分持完整之玻璃酒瓶攻擊林恭正之頭部，敲碎之後並未立即停手，見林恭正、林恭賢受傷倒地之後，仍接續持上開酒瓶之碎片堅利處持續朝林恭正、林恭賢頭、頸部等要害部位攻擊，益見被告渠等確係基於置人於死之殺人犯意，而著手於數次以上之致命攻擊。復參以被告二人於行兇後，趁該店老闆娘、店員打電話報警之際，乃乘隙由被告錢迎財騎乘機車搭載被告王忠文逃離現場之事實，亦據該店員工張月娟於原審證稱：那時候我先打110 ，再打119 ，又打110 ，我打第二次110 的時候，錢迎財也有聽到，他就跟他員工說我們快走，他們很快的出去，那個員工腳踏車也沒騎，是錢迎財騎他的摩托車載他走的等語明確（見原審二卷第92頁）。顯然被告二人係置均已受傷、滿身是血癱倒在地之二位被害人於不顧，仍逕自逃逸。由此足證被告二人確有於殺害被害人二人後，見其等已經血流如注，隨時有休克死亡之可能，仍任其死亡而不顧，猶迅速逃離，渠等有殺人取命之犯意，至為灼然。故渠等所辯無殺人之犯意云云，均無可採。

㈤按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，有最高法院73年度台上字第2364號判例意旨足資參照。本件被告錢迎財因受被害人林恭正之言語挑釁，顯然係覺得受到被害人林恭正之言詞羞辱而心生不滿，遂由被告錢迎財先持堅硬之玻璃酒瓶殺害被害人林恭正之際，繼而其員工即被告王忠文見狀亦同持玻璃酒瓶加入殺害被害人林恭正、林恭賢，被告錢迎財隨後亦接續再持已破碎之玻璃酒瓶碎片殺害林恭賢，被告王忠文見被告錢迎財攻擊被害人林恭正，不但未加阻止、報警，反而同持玻璃酒瓶先後參與殺害被害人林恭正、林恭賢，顯然係以共同殺人之犯意在場，並著手於殺害行為；且依共同被告王忠文於本院審理時，亦供陳：當時錢迎財也是拿酒瓶跟人家打一語明確（見本院卷第111 頁背面）。足認被告錢迎財、王忠文對於殺害被害人林恭正、林恭賢一節均有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告錢迎財、王忠文之共同殺人未遂犯行均堪以認定，應予依法論科。至本院依被告錢迎財及其選任辯護人之聲請，將現場之酒瓶（即如警一卷第23頁）送請鑑定有無可資比對之被告二人或被害人二人之指紋乙節，惟經鑑定結果，該送驗之三個破碎酒瓶，雖均未發現可資比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局101 年5 月17日刑紋字第1010053294號函之鑑定書在卷可參（見本院卷第97頁），然被告二人確係持酒瓶猛擊、刺殺被害人二人之事實，既已如上之認定，是該送驗酒瓶雖未能鑑驗出被告二人之指紋，亦無從據為被告二人有利認定之憑佐，附此敘明。

二、查被告錢迎財、王忠文分持玻璃酒瓶猛擊、刺殺被害人林恭正、林恭賢，自係均已著手於殺人犯行之實行，惟因被害人林恭正、林恭賢受傷後及時送醫急救，而倖免於難，始均未生死亡之結果，上開犯行應屬未遂。是核被告錢迎財、王忠文所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告錢迎財、王忠文共同基於殺人之犯意，而著手實施殺人之行為，惟未生林恭正、林恭賢死亡結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。被告錢迎財、王忠文就上開殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告錢迎財、王忠文先後多次殺害之舉動，時間緊接、地點相同，顯係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅分別侵害一法益，應各論以一罪。被告錢迎財、王忠文各以一行為同時、同地殺害被害人林恭正、林恭賢，侵害被害人林恭正、林恭賢之生命法益，均為想像競合，各應依同法第55條，均從一重處斷。被告錢迎財前因公共危險案件，經科刑確定及於96年9 月1 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外），並依法先加後減輕之。至移送併辦部分，原審認此部分與本件論罪科刑部分係同一事實，亦為起訴效力所及，本院應併予審理。

三、原審認被告二人罪證明確，因而適用刑法第271 條第2 項、第1 項、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條等規定，並審酌被告錢迎財、王忠文與被害人林恭正、林恭賢間，素不相識並無重大仇怨，僅因言語細故即分持玻璃酒瓶銳利處欲施以暴行殺之，雖被害人林恭正、林恭賢均倖免於死亡之結果，惟均身心受創甚鉅，且被告錢迎財於遭逮捕後起即矢口否認犯行，實難認其有悔意，另被告王忠文前有殺人未遂前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，其經科刑執行完畢後仍不知悔悟（未構成累犯），再犯本件殺人未遂犯行，雖於原審審理時坦承持玻璃酒瓶毆打被害人林恭正、林恭賢，惟仍避重就輕稱僅出於正當防衛而為之，犯後態度亦難認良好；暨審酌被告2 人之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，復考量被害人林恭正、林恭賢所受傷勢且被告2 人犯後迄未與被害人林恭正、林恭賢達成和解等一切情狀，因認檢察官對被告錢迎財、王忠文均具體求處有期徒刑6 年，就被告錢迎財部分尚屬過輕，乃分別就被告錢迎財部分量處有期徒刑6 年6 月、被告王忠文部分量處有期徒刑6 年。本院核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告二人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。