臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第627號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第627號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蕭寶龍

選任辯護人

莊進祥律師

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1432號中華民國101 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第9318號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭寶龍與黃雅莉原為男女朋友關係，而黃雅莉與在高雄市○○區○○路137 號開設「娃娃寶貝嬰兒用品店」（下稱娃娃寶貝店）之盧虹霖、嚴袈璇夫妻為朋友關係，並會經常前往「娃娃寶貝店」。蕭寶龍與黃雅莉分手後，因黃雅莉拒接電話，其為使黃雅莉出面，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於民國99年11月15日11時17分許至14時50分許，接續以門號0000000000號行動電話語音留言方式，傳送如附表所示「來電機會都會用了呢!.... 沒關係，我一個一打電話給恁，所有的朋友，我給恁講，我們蔡開靖兩個的關係....我給你十分鐘，看你要不要回？看你要怎麼跟我講」（11時17分許）、「明天娃娃寶貝會火燒厝麥？」（12時36分許）、「你若不信明天娃娃寶貝會失火的話，你就盡量不要回電話給我，我講的到，我絕對做的到」（13時8 分許）、「我決定了，我這瓶酒喝完，我就要去放火了，你最好麥回電話給我....現在要去加油，我一定今天去放火，不用等到明天，你一定兩個人蔡開靖，兩個人爽爽快快，每天在那舒舒服服的過日子，恭喜你啊.. .. 」（13時47分許）、「恭喜你啊，我現在要出門了，你就準備等著人家火燒房子好了，不回電沒關係，我出門了，恭喜你啊....」（14時2 分許）等具有加害黃雅莉生命、身體，及加害「娃娃寶貝店」（該店所有人及店員）生命、身體、財產內容之言語至黃雅莉持用之門號0000000000號行動電話語音信箱中，並隨即於同日14時30分許，攜帶裝有3 公升汽油之汽油桶，騎乘機車前往「娃娃寶貝店」，嗣至「娃娃寶貝店」門口前，即提起汽油桶、開啟瓶蓋欲潑灑汽油，嚴袈璇、「娃娃寶貝店」店員吳沁寧見狀立即向前阻擋，致將汽油潑灑在嚴袈璇身上，足使嚴袈璇、吳沁寧、黃雅莉心生畏懼，而生危害於嚴袈璇、吳沁寧及黃雅莉生命、身體之安全及嚴袈璇財產安全，經嚴袈璇報警後，在現場扣得蕭寶龍所有汽油桶1 桶（內有汽油）；而蕭寶龍其後仍於同日14時50分再以相同方式語音留言「我一定要去放（火）」等語。

二、案經嚴袈璇訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分─

一、按刑事訴訟法第348 條第2項 規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為實質上或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其移審效力仍及於全部，若屬數罪併罰案件，僅就其中一罪聲明上訴，因與未經上訴部分，不生無從分割之問題，未經上訴部分即非所謂有關係之部分，自不得逕予審判。而有否實質或裁判上一罪，抑或為數罪併罰之關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為整體觀察，不受檢察官主張之拘束。

二、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101 年度上字第288 號上訴書雖僅記載就原審諭知被告蕭寶龍被訴對黃雅莉犯恐嚇危害安全罪無罪部分提起上訴，惟依被告蕭寶龍經起訴恐嚇危害安全之全部犯罪事實，被告蕭寶龍自99年11月15日11時17分許至14時2 分許即接續以語音留言方式傳送若黃雅莉不與其聯絡，即欲至「娃娃寶貝店」放火等言語，並隨即於同日14時30分許，攜帶裝有3 公升汽油之汽油桶至「娃娃寶貝店」門口開啟瓶蓋欲潑灑，再於其後14時50分為類似之語音留言，則由上開事實為整體觀察，有時間密接、目的同一之特性，顯見被告係基於同一恐嚇危害安全犯意接續為上開數個舉動，自屬單一犯意、單一行為。是臺灣高雄地方法院檢察署檢察官雖僅就原審諭知被告蕭寶龍被訴對黃雅莉犯恐嚇危害安全罪無罪部分提起上訴，惟本院就「有關係之部分」即原審諭知被告犯恐嚇危害安全罪有罪部分，自亦應加以審理，核先說明。

貳、證據能力部分─

一、上訴人即被告蕭寶龍（下稱被告）及其辯護人均爭執證人盧虹霖、吳沁霖警詢陳述之證據能力。本院認為：

㈠證人盧虹霖業以證人身分於原審到庭具結作證，並接受交互詰問，而其於警詢陳述，與於原審所證內容並無明顯不同，其警詢陳述並無較可信之特別情況。

㈡證人吳沁霖並未於原審或本院到庭具結作證、接受交互詰問，其於警詢陳述，自無刑事訴訟法第159 條之2 規定例外得為證據之適用。

㈢是應認證人盧虹霖、吳沁霖警詢陳述，均不具證據能力。

二、本判決理由所援用上開所述以外之證據資料，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院並依被告聲請傳訊證人蔡志文到庭進行交互詰問（見本院卷49-51 、65-68 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。

叁、實體部分─

一、有罪部分（恐嚇危害安全罪）：

㈠訊據被告就於99年11月15日14時30分許，攜帶裝有3 公升汽油之汽油桶，前往「娃娃寶貝店」門口，並開啟瓶蓋欲潑灑汽油之此部分恐嚇行為，於原審、本院均自承不諱（見100訴1432號卷《下稱原審卷㈡》52頁，本院卷65頁）；並經證人即告訴人嚴袈璇於偵訊、原審及證人即被害人吳沁寧於偵訊中證述明確（見偵卷13-14 、17-18 、84-85 頁，原審卷㈡45頁背面-48 頁）；復有高雄市政府警察局三民第二分局陽明派出所受理刑事案件報案三聯單、現場照片、汽油桶照片、汽油照片在卷可憑（見偵卷47、55-61 頁），及汽油桶1 桶（內有汽油）扣案可佐。足認被告此部分任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡另訊據被告固坦認如附表所示行動電話語音留言，均為其所所傳送（見偵卷88頁），惟矢口否認有此部分恐嚇犯行，辯稱：我沒有恐嚇黃雅莉，這些事也沒有對黃雅莉造成畏懼，我只是要找她出來講話而已，但她都不理我」云云。經查：

⑴被告自99年11月15日11時17分許至14時50分許，以其持用之門號0000000000號行動電話語音留言方式，傳送如附表所示言語至黃雅莉持用之門號0000000000號行動電話語音信箱中，有門號0000000000號行動電話語音信箱譯文在卷可憑（見偵卷45-46 頁）。

⑵被告固以前詞置辯；及證人即被害人黃雅莉於原審亦證稱：「因為之前蕭寶龍喝酒後就會說一些比較激烈的話，所以我聽蕭寶龍留的語音內容後沒有當一回事，認為是在開玩笑。之前我與蕭寶龍交往吵架的時候，蕭寶龍也曾說過類似的話，但是蕭寶龍沒有真的去做，只是講講而已，當天我聽到那些留言時不會害怕，是到了蕭寶龍去潑汽油之後才會害怕，因為蕭寶龍真的去做這件事情」等語（見原審卷㈡40-42 頁）。惟：

①按刑法第305 之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言；所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，縱被害人心理狀態特別，不因而畏怖，仍不能不認為行為人已著手實行恐嚇犯行（最高法院93年度臺上字第3309號、84年度臺上字第813 號判決意旨參照）。

②本院審酌依被告所為如附表所示之語音留言，除為使被害人黃雅莉出面，而有欲對「娃娃寶貝店」放火之言語外，並有對黃雅莉為「沒關係....我給你十分鐘，看你要不要回？看你要怎麼跟我講」、「你一定兩個人蔡開靖，兩個人爽爽快快，每天在那舒舒服服的過日子，恭喜你啊.. .. 」、「恭喜你啊....不回電沒關係，我出門了，恭喜你啊....」等言語，則以被告與黃雅莉為已分手之男女朋友，黃雅莉既不願再與被告聯繫，被告卻為迫使黃雅莉出面，而有「每天在那舒舒服服的過日子，恭喜你啊」、「不回電沒關係，我出門了，恭喜你啊」等反於真心祝福意義之言語，依社會一般觀念，自屬惡害之通知，客觀上已足以使人心生畏怖無訛。

③是被告為使被害人黃雅莉出面，所為如附表所示之語音留言，及其後之開啟汽油桶瓶蓋欲潑灑汽油之行為，自屬加害嚴袈璇、吳沁寧生命、身體、財產，及加害黃雅莉生命、身體之行為。

㈢綜上所述，本件事證已明，被告恐嚇危害安全犯行洵堪認定，應依法論科。

㈣論罪：

⑴核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，被告為同一目的，基於單一犯意於密接之時間接續為上開數個舉動，為單純一罪，公訴人認係2 罪，尚有未洽。被告以一恐嚇行為，同時恐嚇嚴袈璇、吳沁寧、黃雅莉，為想像競合犯，爰從一重處斷。另本件並未扣得足以點燃汽油之工具，且告訴人嚴袈璇亦於警詢陳稱：「當時蕭寶龍沒有拿打火機做點火的動作」等語（見偵卷18頁），是應認被告上開行為僅有恐嚇之犯意，尚與放火罪之構成要件有間，併此敘明。

⑵公訴人於起訴書中雖就被告所為如附表所示之語音留言之部分內容，未為論列，惟被告所為既屬單純一罪，本院自應併予審理，附此說明。

㈤恐嚇危害安全罪部分撤銷之理由：

⑴原判決就被告所為如附表所示語音留言部分認為不能證明，而為無罪之諭知。惟被告此部分之行為，應構成刑法第305條恐嚇罪，並與被告其後開啟汽油桶瓶蓋欲潑灑汽油之恐嚇行為，為單純一罪，業如前述，原判決就此部分之認定，自有未恰。

⑵檢察官上訴意旨認原判決就被告所為如附表所示語音留言恐嚇無罪部分為不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於恐嚇危害安全部分（有罪及無罪）均撤銷改判。

㈥恐嚇危害安全罪部分之量刑、沒收：

⑴爰審酌被告與被害人黃雅莉分手後，未能善管理情緒，僅為使黃雅莉出面，即以多通語音留言方式恐嚇黃雅莉，並遷怒於告訴人嚴袈璇，而以潑灑汽油方式恐嚇嚴袈璇、被害人吳沁寧，顯見其自我控制能力甚低、法治觀念明顯偏差、行為所潛藏之危害性重大，自不宜輕縱，且犯後未能坦認全部犯行、面對錯誤，犯後態度非佳，惟慮及黃雅莉、嚴袈璇已表示宥恕之意，及被告前僅有違反動產擔保交易法前科（拘役59日）、違背安全駕駛罪經緩起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷60頁），及其教育程度高中畢業、家庭經濟情況小康、職業無（見偵卷4 頁），又其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，就所犯恐嚇危害安全部分量處有期徒刑1 年2 月，以資懲儆。

⑵扣案汽油桶1 桶（內有汽油），為被告所有供為恐嚇犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。

二、公訴不受理部分（殺人未遂罪）：

㈠公訴意旨另以：被告蕭寶龍於99年11月15日18時許，為等候其前女友黃雅莉下班而在高雄市○○區○○路與義光路前徘徊，經告訴人即娃娃寶貝店老闆盧虹霖發現後前往了解，被告明知持用刀械攻擊人身，如刺擊胸腹等重要部位，將造成嚴重傷害而發生死亡結果之可能，竟基於殺害盧虹霖之犯意，先自其機車置物箱內取出鐵鎚，欲以鐵鎚攻擊盧虹霖，經盧虹霖阻擋奪下鐵鎚後，被告復以隨身攜帶之摺疊刀邊喊「要給你死」邊朝盧虹霖之頭部、頸部、上身等人身要害部位各砍殺1 刀，致盧虹霖受有右側臉部眉毛外側撕裂傷12公分、左側脖子撕裂傷5 公分、左側肩部撕裂傷5 公分等傷害，幸經友人即時將盧虹霖送醫救治，始未殃及人命，因認被告另涉有刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。

㈢公訴人認被告涉有殺人未遂犯行，係以：⑴證人即被害人盧虹霖警詢、偵訊中證述；⑵證人吳沁寧、黃雅莉、蔡開靖警詢、偵訊證述；⑶被告蕭寶龍警詢、偵訊供述；⑷長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院出具之盧虹霖診斷證明書、100年6 月29日長庚院高字第A43825號函暨盧虹霖病例資料；

⑸摺疊刀1 支、鐵鎚木柄1 支扣案等為主要論據。

㈣訊據被告固坦承於上開時地與被害人盧虹霖發生衝突，並造成盧虹霖受有右側臉部眉毛外側撕裂傷12公分等傷害等事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：「我不認識盧虹霖，沒必要殺他。當時去是要破壞黃雅莉的車子，摺疊刀、鐵鎚都放在機車置物箱，是要破壞車子，盧虹霖過將我的榔頭搶走，事情就這樣發生了」等語。

㈤經查：

⑴被告於上開地點持摺疊刀與被害人盧虹霖發生衝突，盧虹霖並受有右側臉部眉毛外側撕裂傷12公分、左側脖子撕裂傷5公分、左側肩部撕裂傷5 公分等傷害之事實，為被告所是認（見本院卷34、75頁）；且經證人即被害人盧虹霖於偵訊、原審，證人吳沁寧於偵訊，證人黃雅莉、蔡開靖於偵訊及原審證述明確（見偵卷82-89 頁、原審卷㈡36-45 頁）；並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院99年11月16日、23日診斷證明書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100 年6 月29日長庚院高字第A43825號函暨所附病歷、現場照片在卷可憑（見偵卷第24-25 、65-67 、98-122頁），是此部分事實足堪認定。

⑵按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度臺上字第6857號、89年度臺上字第6958號判決意旨參照）。本院審酌：

①本件案發前，被告與被害人盧虹霖互不認識亦無仇怨，案發當日係被告因已分手之女友黃雅莉未與其聯絡，乃前往黃雅莉可能出現之「娃娃寶貝店」尋找黃雅莉，並於該店對面豆花店徘徊，盧虹霖乃前往質問何以同日稍早前來潑汽油，並發生幾分鐘之言語爭執一節，業據證人即被害人盧虹霖於偵訊及證人黃雅莉於警詢證述明確（見偵卷11頁背面、87頁）。顯見被告與盧虹霖並無何深仇大恨，且依案發前被告在「娃娃寶貝店」對面豆花店徘徊之行徑，被告當時應僅係為尋找、等候黃雅莉，原並無至「娃娃寶貝店」傷害盧虹霖之意，則其後被告與盧虹霖發生爭執，被告是否有致盧虹霖於死之動機，即非無疑。

②證人即黃雅莉前夫蔡志文於本院證稱：「當天蕭寶龍至少打了4 、5 通電話給我，起先一開始是在抒發他心裡的不滿，後來下午才說要去毀損黃雅莉的車，但那時候黃雅莉手機都不通，我也無法聯絡上她」等語（見本院卷67-68 頁）；且參酌被害人黃雅莉亦於本院陳稱：「當時蕭寶龍可能聯絡不到我，情緒上比較激動，他給我的語音留言雖然沒有聽到要砸我的車子，但他應該有可能要砸我的車子」等語（見本院卷77頁背面）。則本件扣案之摺疊刀、鐵鎚，是否為被告預供殺害被害人盧虹霖之用，始放置在機車置物箱或隨身攜帶，亦屬有疑。

③被害人盧虹霖固受有上開傷害。然：Ⅰ依證人即被害人盧虹霖於偵訊證稱：「蕭寶龍先砍我臉部，從額頭到右邊太陽穴，我就跑，蕭寶龍在後面一直追，過程中我頸部又被砍了2 刀」等語（見偵卷87頁）；且對照盧虹霖所受傷害為「右側臉部眉毛外側撕裂傷12公分、左側脖子撕裂傷5 公分，左側肩部撕裂傷5 公分」，顯見被告第一刀係造成盧虹霖「右側臉部眉毛外側撕裂傷12公分」，第二、三刀則造成盧虹霖「左側脖子撕裂傷5 公分、左側肩部撕裂傷5 公分」。本院審酌盧虹霖上開傷勢長度較長者為「右側臉部眉毛外側撕裂傷12公分」，並非在腦部等致命部位，且係在被告與盧虹霖面對面、非追趕狀態下造成，顯見被告在最易造成盧虹霖重大傷害情況下，並未就盧虹霖致命部位為攻擊；又盧虹霖所受「左側脖子撕裂傷5 公分、左側肩部撕裂傷5 公分」傷勢均非重，肩部亦無重要臟器，復係被告於追趕過程中所造成，則在雙方均處於動態情狀下，是否能認被告係意欲置盧虹霖於死地，而刻意攻擊盧虹霖頸部自屬有疑。是依盧虹霖上開傷勢，尚無從佐證被告上開行為有欲致盧虹霖於死地之意思。Ⅱ被害人盧虹霖於99年11月15日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院急診時之實際病情，為「生命徵象屬正常範圍，就醫學而言，評估應無立即之生命危險，經治療後於同99年11月23日出院」，有上開長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100 年6 月29日長庚院高字第A43825號函暨病歷可按；且參酌證人即被害人盧虹霖於偵訊證稱：「案發經過約1 分多鐘，我有用鐵條防衛，我大概打了3 、4 下」（見偵卷87頁）、「整個過程前前後後不到1 分鐘」（見原審卷㈡38頁），及目擊證人吳沁寧、蔡開靖於偵訊分別證稱：「當時盧虹霖與蕭寶龍在豆花店前說話，後來我看見蕭寶龍拿鐵鎚往盧虹霖身上打，之後又看見蕭寶龍拿著刀追著盧虹霖砍，盧虹霖的臉上都是血，但盧虹霖哪裡被砍到我不清楚，後來蔡開靖拿鐵條給盧虹霖防禦，所以盧虹霖有回擊，蕭寶龍就被打到倒在地上」等語（見偵卷85-86 頁），目擊證人蔡開靖於原審證稱：「我拿鐵條給盧虹霖，盧虹霖有持鐵條攻擊蕭寶龍，第一下有打到腳，蕭寶龍就蹲下去，後來蕭寶龍又站起來，盧虹霖就接續打第二下，後面就一直連續打，蕭寶龍就趴下去，蕭寶龍這時候就沒有辦法抵抗」等語（見原審卷㈡44頁背面）；再對照被告於同日確亦受有頭部挫傷、顏面骨骨折，左側肋骨多處骨折合併血氣胸，頭皮撕裂傷、左手肘撕裂傷、右腳踝挫傷等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年11月15日診斷證明書在卷可稽（見偵卷26頁）。顯見被告於持折疊刀追打盧虹霖及遭反擊之過程，前後僅短暫約1 分鐘，該時被告並非處於得以致盧虹霖於死之絕對優勢地位，而盧虹霖所受上開傷害，亦無立即之生命危險。

④至於：Ⅰ證人即被害人盧虹霖於偵訊、原審均證稱：「當時蕭寶龍應該有喊要給我死的話」等語（見偵卷88頁，原審卷㈡39頁），惟其於警詢並未有如此證述（供彈劾證據用）；且證人黃雅莉於原審證稱：「當時蕭寶龍、盧虹霖起衝突，蕭寶龍有用臺語喊你不要走，我沒有聽到蕭寶龍說要給你死」等語（見原審卷㈡42頁背面），而目擊證人吳沁寧、蔡開靖於警詢、偵訊或原審亦均未曾證稱被告有喊「要給你死」等語（警詢亦供彈劾證據用）；又於衝突中，基於氣憤所為之言語，自應有其他事證可佐此言語之真意，始得供為犯罪故意之認定。是被害人盧虹霖此部分指述，自無從為被告有殺人故意之佐證。Ⅱ本件扣案鐵鎚木柄1 支，係被告於初始攻擊被害人盧虹霖時為被害人盧虹霖所搶下，並未因此造成被害人盧虹霖受傷。自亦無從依此為被告有殺人故意之認定。

⑶綜上所述，被告與被害人盧虹霖並無仇怨；且案發前被告係在「娃娃寶貝店」對面豆花店徘徊、等候黃雅莉，並無至「娃娃寶貝店」傷害被害人盧虹霖之意；又扣案之摺疊刀、鐵鎚，亦難認係被告預供為殺害被害人盧虹霖之用，始放置在機車置物箱或隨身攜帶；再者，於本件衝突僅短暫約1 分鐘過程中，被告並未處於得以致被害人盧虹霖於死之絕對優勢地位，而被害人盧虹霖所受上開傷害，亦無立即之生命危險，亦無從佐證被告之行為係欲致被害人盧虹霖於死。是被告所致被害人盧虹霖受傷之行為，應係基於傷害之犯意而為，被告上開所辯，尚非無據，應認可採。

㈥公訴人所舉證據，並不足以證明被告有殺人犯意。此外，本院依相關卷證資料，亦查無其他積極證據足以證明被告有殺人意圖。是公訴人認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有不合，被告應僅有傷害故意，應係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。又刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第278 條規定，須告訴乃論。被害人盧虹霖於警詢已表示「我不提告訴」等語（見偵卷10頁），並於偵訊陳稱：「我受傷部分我不告蕭寶龍，因為他有向我道歉了」等語（見偵卷83頁）；是被告所涉傷害犯行自屬未經被害人盧虹霖提出告訴，公訴人就被告所涉傷害犯行提起公訴，自應依刑事訴訟法第303 條第3 款規定諭知不受理之判決。

㈦原審就此部分未能詳為勾稽，以被告犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪論罪科刑，自有未合。被告上訴意旨否認有殺人犯意而不該當殺人未遂罪，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，並諭知不受理之判決。又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告犯罪為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之必要，併為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第3 款，刑法第305 條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。