臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第157號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第157號

上訴人

即被告

洪愷壑

選任辯護人

葉婉玉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第1178號中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6267號、第7416號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪愷壑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，以持用之行動電話門號0000000000，與沈君妍持用之門號0000000000聯繫，約定交易毒品之時間、地點，先於101 年3 月4 日15時10分許，在屏東縣高樹鄉泰山村產業道路上之統一超商附近，交易新臺幣（下同）8000元之甲基安非他命，由洪愷壑交付一包3.7克之甲基安非他命予沈君妍（下稱第一次交易）；再於同年月19日20時，在屏東縣屏東市中正路182 之11秦好快炒店，交易8000元之甲基安非他命，由洪愷壑交付一包3. 7克之甲基安非他命予沈君妍（下稱第二次交易）；又於同年月20日3 時許，在屏東市區某處，交易7500元之甲基安非他命，由洪愷壑交付一包3.7 克之甲基安非他命予沈君妍（下稱第三次交易）。洪愷壑前後三次販賣甲基安非他命予沈君妍，其後並收取上開販賣毒品所得合計23500 元。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力—

（一）自白任意性之抗辯：

㈠被告及辯護人以被告於101 年7 月19日警詢及偵訊時，精神煥散、眼神空洞，疑似毒癮發作，且員警於偵訊過程均自問自答，被告精神疲累下所為回答，非其真意，與事實不符云云。然上述偵訊過程，經本院分別勘驗光碟結果，被告於警詢過程有時眼神渙神、神態疲累（本院卷第76頁背面）、於偵訊時音量略小，站立時稍有移動不定，但整個過程仍得以站立應訊，且被告陳述之內容，檢察官也沒有再問第二次，即聽得懂被告之意思，尚未能合理釋明有毒癮發作之情（本院卷第102 頁背面）。被告於本院勘驗過程，一再陳明其當時毒癮發作，但綜觀整個偵訊過程，雖精神不佳，大致均能正常應答，況縱有些許毒癮或勞累現象，亦皆能回答員警問題，並屢次強調其非販賣，而是幫忙拿毒品。再通察其全部偵訊內容，尚不能證明被告因其所陳生理上不適，而對於問答陳述或判斷理解能力有所影響，是被告於偵查所為之供述，意識清楚且係本於自由意志作答。至於以發語詞「恩」「嘿」加以回答，甚或部分答非所問之情，乃證明力之問題，自不待言。

㈡辯護人又以被告於警詢時，對於所謂三次交易毒品，是警方先提示通聯紀錄，並指示被告依著沈君妍指認部分加以確認，係屬誘導等不正方法所致云云。按證據法上禁止「誘導詢問」，係指對於友性證人進行詰問時，禁止將期待證人回答之內容嵌入問話當中，避免友性證人附和而言。惟員警詢問被告，其間不生友性證人附和疑慮，自無禁止誘導詢問之問題。何況本件是員警發現被告之陳述與通聯譯文不符，而於詢問過程中加以質疑、詰責，其意在究明案情或使被告有釐清、說明之機會，且觀其情狀顯不足以使被告之意志受壓抑，難認係非法之詢問方法，遑論有何不正方法。至於辯護人所指員警依沈君妍所證部分要被告簽名確認，但紬繹該段「看一下是不是這幾通，你看她說的和你說的有沒有確定」之內容，並非以沈女所證內容，而是就被告與沈女之通話內容，要被告確認（本院卷第71頁），辯護人所稱容有誤會。從而被告於警詢及偵訊時之供述，具有任意性，得採為本案論罪之證據。

（二）傳聞例外之適用：

㈠證人沈君妍於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取證之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，具信用性。況於原審及本院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人到庭，經檢辯雙方踐行交互詰問，並給予被告對質詰問之機會，是以證人沈君妍於偵查中所為之陳述，既無顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得作為證據。

㈡證人沈君妍於警詢就與被告係二次或三次毒品交易，與到院所證並不一致，本院參酌證人於警查獲之初即對之詢問，其記憶自較清晰，衡情尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇捏編掩飾或偏頗迴護，且未直接面對被告，受外力、人情之壓力較小，自較無機會受到外界干擾，可信度顯較高。況證人於法院作證時，亦未表示於警詢時曾受不法或誘導取供。再就證人於警詢當時之過程、功能等外在情狀加以觀察，認其警詢係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，並為證明該具隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，依同法第159 條之2 規定，應有證據能力。

二、事實認定—

（一）第一次及第三次交易部分：被告於本院最後審判期日，就此部分犯行已供承不諱，核與證人沈君妍於警詢、偵查、原審及本院之證述情節相符。並有被告持用（申登人為其母洪莊鶯質）之行動電話門號0000000000，與沈君妍所持用之行動電話門號0000000000於該二次時間之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、戶籍資料在卷可稽，復有扣案被告持用之行動電話門號0000000000號手機可資佐證。此部分事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定。

（二）第二次交易部分： 被告矢口否認有第二次交易之犯行，辯稱：該次未事先約定交易毒品，僅係與沈君妍吃飯，翌日凌晨時才將毒品交予沈君妍，即第三次交易部分；辯護人復以不能以見面與否認定有無交易，且短短不到12小時內即拿了2 次毒品，亦與常情不符云云。惟查：

㈠證人沈君妍於警詢時證稱：101 年3 月19日該通電話，是與被告之對話，向他購買甲基安非他命，價格8000元3.7 克，地點在屏東市中正路182 之11秦好快炒店，被告開車前來，當日有交給我一包，事後才給他錢，本次面對面交易有成功（警卷第191 頁）；於偵訊時亦稱：三次均有交易成功，一次到高樹，一次是在秦好快炒店，一次在屏東市區（偵卷第261 頁）等語明確。雖其於原審稱：3 月19日及20日到底是一次還是二次不確定，好像是交易一次，那次我們有見面二次，但不確定他有無拿毒品給我云云（原審卷第77頁）。惟人之記憶力，常隨時間經過而淡忘，證人於該次見面後至同年5 月18日警詢時，僅相隔二月，記憶猶然清晰，且經警員以通聯譯文供其回憶確認（警卷第190 至192 頁），則其於原審乃至本院時表示不確定係交易二次或三次、沒有印象等語，純係因時間稍遠而記憶模糊，尚非確認秦好快炒店見面時未交易毒品。況證人於本院亦稱其警詢所述正確，又經審判長詢以：在秦好快炒店見面該次，有拿到8000元之甲基安非他命嗎？答以：有在那邊拿過一次（本院卷第159 至160頁）。此種藉由特定地點所聯結之記憶，自較單純次數之記憶為深刻。足見證人沈君妍前後之指證，並無瑕疵可言。此外，復有被告於該日與沈君妍之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可稽，其上開證詞，應可採信。

㈡被告於警詢時供述：101 年3 月19日該次，是沈君妍叫我去找她，去秦好快炒店吃東西，順便帶毒品過去，差不多8000多，好像我是出來車上拿毒品，再進去將一包裝的（甲基）安非他命給她等語（本院卷第73頁之實際問答內容）；於偵訊時亦供稱：我是幫沈君妍拿毒品，共拿三次，是3 月4 日、19日、20日這三天，二次8000元，一次7500元等語（偵卷第232 頁）；於聲押訊問時亦為相同之供述（聲羈卷第6 頁）。稽諸證人沈君妍之證述，與被告之上開供述，無論交易時間、地點及金額，均大約一致且具體明確，被告確有第二次交易犯行，堪可認定。而沈君妍雖在不到12小時內即拿了二次毒品，但觀諸其歷次所陳：都是人家或藥腳跟我拿（甲基）安非他命，我才打電話給被告，我是跟被告拿毒品去賣，或調貨給朋友等語（警卷第187 頁、偵卷第260 頁及原審卷第78頁），並非自己施用（其經警採尿亦無安非他命陽性反應，見警卷第172 頁），即無不合常情。雖辯護人另以被告當時多以「恩」「嘿」等語詞加以回答，甚或部分答非所問之情，而質疑其憑信性。查被告於上開供述時，精神非佳，但詢問方式採一問一答方式，過程平和，被告多能了解問題，無遲疑情狀。雖常以「恩」「嘿」或「對」等簡短語回答，仍無損於其自由陳述詢問者之肯定作答。況被告為有智識經驗之成年人，若無此販毒犯行，斷無可能僅因疲累即率予對自己為不利之陳述，其上揭供述，自可採信，上開辯解即非足取。

（三）營利意圖之認定：被告及辯護人雖以無營利意圖或幫忙調取毒品置辯，惟查：

㈠毒品本無一定之公定價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整。而販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然所圖利益之非法販賣目的，則無二致。按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思（最高法院100年度台上字第5802號判決參照）。

㈡證人沈君妍於原審曾稱與被告交易毒品，他沒有賺錢，他跟上手拿多少錢，就算我多少云云。但上情純由被告轉述，證人實不知被告之毒品來源，亦不知取得之毒品價格，因此嗣再明稱：並未試用，也未比較品質，不知道被告有無賺錢等語（原審卷第79頁）。因此，雖然同樣重量之售價，有8000元，有7500元，仍不影響營利意圖之認定。本件既查無被告向他人購買之價格，而其與沈君妍僅略有來往，兩人並不熟識（原審卷第80頁），亦無其他特殊情誼，倘於短短半月間，即前後三次將各3.7 克之甲基安非他命，以與販入相同之價格幫忙沈君妍購買，若非為圖取利潤，殊無冒此重刑風險之理。況被告未反證證明其非出於圖利之意思，是以有償販賣毒品者，一般即可推論為有營利之意圖無訛。

㈢證人沈君妍於原審稱毒品是請被告調貨，請他幫我拿；被告於偵審中亦屢稱是幫忙拿毒品云云。然毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有。故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之。而託人代購毒品者，必當對受託人是否從中賺取差價、甚或有無於數量上偷斤減兩有所關注，否則委託人大可直接向其他賣方購買，豈有委請他人代購而遭重複剝削利潤之理？本件沈君妍就被告係以多少金額向上手購毒，被告有無從中獲利，均不明瞭，顯與「受託代購」情節大相逕庭。況沈君妍意在取得毒品，在不知被告毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均以被告為對象；至於被告以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非沈君妍所問。故被告於接獲沈君妍洽購毒品來電後，因手頭無現貨可供立即出售，乃向上手購入後再以差價出售者，與時下毒品交易雙方之交易方式實無二致。所辯幫忙調貨云云，不足採信。綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行均堪認定，本件事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑—

（一）論罪依據：

㈠查甲基安非他命，經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有或販賣。核被告三次販賣甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命前而持有之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項所稱自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，必須就該犯罪之主觀與客觀要件事實均自白，始能認定。而有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。是「代購毒品」與「販賣毒品」，在刑法上之意義迥然不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101 年度台上字第5300號、第6039號判決參照）。

㈢被告就第一、三次犯行，雖於本院審理時自白在卷，但其於警詢、偵訊時僅坦承有交付甲基安非他命，及事後收取與販入價格同一金額之行為，始終未承認販賣。被告所稱「幫忙拿」或「受託代購」，係指為他人取得毒品或調度供需之行為而言，二者之性質與範圍未盡相同。縱被告於偵查中供承有為他人幫忙代購之事實，若其未進一步陳明有意圖營利而販賣毒品之實質交易行為，自難認其於偵查中已自白有販賣毒品之犯罪事實。此情僅供犯後態度之參考，尚無上揭減刑規定之適用。

（二）撤銷改判：原審以本件事證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。然：

㈠所謂通聯紀錄，係指行動電話為完成通訊作業所生之資訊紀錄，透過電腦周邊設備將之列印成為文書資料，乃機械性地、本於電磁紀錄內容所製作之書面，並非供述證據；又搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，係公務員依法定程式製作之書證，被告就實際扣押物之同一性既無爭執，依其性質及證據目的，同非屬供述證據，以上均無傳聞法則之適用。原判決卻誤認係傳聞之供述證據，各依刑事訴訟法第159 條之4或5規定予以適用，就「非供述證據」適用傳聞法則之例外以判斷其證據能力之有無，即屬違背證據法則。又被告就第一、三次犯行，已於本院自白認罪，此犯後態度為原審所未及審酌，亦有未合。

㈡被告上訴意旨否認第二次交易之犯罪，指摘原判決不當。但本院綜合前開事證，認被告有販賣甲基安非他命三罪犯行之理由，業已論述如前；又被告所陳上訴理由，亦經本院一一指駁如前。另辯護人所指通聯譯文固無毒品代號、暗語，對話內容就毒品交易內容亦隻字未提，僅止於證明被告有於所載時間與沈君妍通話約見，無從單以此資為判斷販賣甲基安非他命之犯行。但本件認定之主要證據乃證人沈君妍之指證及被告不利於己之供述，俱如前述，是被告上訴為無理由。惟本件既有前開違誤及未及審酌之處，自應由本院將原判決暨定執行刑均撤銷改判。

（三）科刑沒收：

㈠審酌被告係70年5 月出生，正值青壯，經濟狀況小康，目前無業，教有程度為高職畢業，此有警詢筆錄所列資料可參，明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，仍大量販賣，所為嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，所生危險及損害甚鉅；前於100 年間，已有販賣第二級毒品、轉讓禁藥、持有第二級毒品等前案紀錄，素行不佳，又圖以販賣甲基安非他命牟利，各次販賣甲基安非他命3. 7克，所得各為8000元、8000元及7500元，犯罪動機在牟取不法利益以營生，以手機聯絡當面交付毒品之犯罪手段，暨已自白第一、三次之犯行，犯後態度已有不同，但仍否認第二次交易等一切情狀，爰就第一、三次犯行各量處有期徒刑七年六月，第二次犯行仍量處如原審所判之有期徒刑八年，以資懲儆。

㈡本院依販賣第二級毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，雖販賣次數共計三次，而販賣甲基安非他命如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；衡以被告販賣之對象僅為沈君妍一人，且販賣期間在101 年3 月間，期間非長，又出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；所犯與其毒品前科，則具關聯性；又販毒牟取不法利益總計23,500元，就其販賣利益非鉅、模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，並綜合上開各情判斷，復參酌原審檢察官之具體求刑（原審卷第86頁），而定其應執行之刑以有期徒刑14年2 月為適當。

㈢被告對於有無收受價錢一事，於警詢時先稱：我先向藥頭拿毒品，等沈君妍把錢還給我後，我再把錢給藥頭；於移審時改稱：我有跟她拿錢，這三次有的先拿錢，有的後拿錢；於原審準備程序中更稱：當場就跟沈君妍收錢；於原審及本院審理時另稱：沈君妍事後也未付錢云云，說詞反覆不一。證人沈君妍於原審及本院審理時亦附和其詞，陳稱至今尚未支付對價云云。然證人沈君妍於警詢及偵訊已明稱交易當時並未付錢，均事後才給被告等語，核與被告於警詢時所供相符，衡諸其兩人既非故舊至親，交易數量又非小額，實無一再拖欠價款而能先後交易三次之理。準此，被告販賣毒品後，確有收到合計23,500元之價款，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案ELIYA 廠牌手機，雖為被告供本件販賣毒品所用之物，但並非被告所有，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款前段，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。