最高法院一○一年度台上字第六○三九號

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○三九號

上訴人

陳文豪 男民國00年00月00日生

身分證統一編號：Z000000000

住台中市○里區○○○街○○○號（另案於法務部矯正署台中監獄台中分監執行中）

選任辯護人 李昶欣律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第五一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第六二七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳文豪上訴意旨略稱：㈠、原審認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）㈠⒈所載販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王宗璿之犯行，係以王宗璿於偵查中及第一審法院之證詞、卷附上訴人與王宗璿於民國九十九年九月二十七日之三則行動電話通訊監察錄音及其譯文為論據。但上訴人於當日十八時二十七分十三秒，接獲王宗璿表示欲購買甲基安非他命之電話後，是否曾聯繫上手，攸關上訴人究竟係單獨或與其上手共同販賣甲基安非他命予王宗璿，或僅係幫助王宗璿向上手購買甲基安非他命，抑或僅係無償提供甲基安非他命予王宗璿「試吃」，尚有疑義。原審就此有利於上訴人之事項未予調查，遽為不利於上訴人之認定，有調查證據未盡及判決理由矛盾之違誤。㈡、原審認定上訴人有事實欄㈠⒉所載共同販賣甲基安非他命予王宗璿之犯行。但觀之卷附上訴人與王宗璿於九十九年十一月七日之行動電話通訊監察錄音及其譯文，並未顯示上訴人與王宗璿於對話時談論買賣甲基安非他命事宜。上訴人實係幫助王宗璿向上手購買甲基安非他命。原審未查，逕以上開行動電話通訊監察錄音及其譯文，認定上訴人共同販賣甲基安非他命予王宗璿，有調查證據未盡之違法。㈢、上訴人就事實欄㈠⒊所載販賣甲基安非他命予王宗璿之犯行，已於原審坦承不諱。然原審就上訴人此部分犯行，未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈣、上訴人坦承有事實欄㈠⒊之犯行，否認有事實欄㈠⒈之犯行，足徵上訴人關於前者之犯後態度，顯然較後者為佳。但原審就後者量處有期徒刑三年八月，對於前者卻量處有期徒刑三年七月，顯然並未具體審酌上訴人犯罪後之態度妥為量刑，自有判決不適用法則之違誤。㈤、原審認定上訴人有事實欄㈡所載販賣第一級毒品海洛因予證人楊文毅、楊崇民之犯行，係以楊崇民於警詢時及偵查中之證述、楊文毅於原審之證詞、上訴人於警詢時及原審準備程序之供述、上訴人與楊崇民、楊文毅之行動電話通訊監察錄音及其譯文為論據。但卷附楊崇民之尿液檢驗報告，並未檢出嗎啡（海洛因之代謝物）陽性反應，且其於警詢時及偵查中曾一度指稱上訴人係幫伊與楊文毅購買海洛因，楊文毅於原審亦證稱伊及楊崇民係與上訴人合資購買海洛因。關於楊崇民、楊文毅前後不同之陳述，究何者為可採，原審自有探究釐清之必要，乃原審未予調查，率認楊崇民、楊文毅所為有利於上訴人之證述，乃迴護上訴人之詞，不可採信，有調查證據未盡及判決理由不備之違誤。㈥、事實欄㈢及理由欄貳㈢之標題，均記載上訴人共同販賣第一級毒品海洛因予王國華。但原判決附表一（下稱附表一）編號５、６之「主文欄」卻均諭知上訴人共同販賣第二級毒品罪；事實欄㈢及理由欄貳㈢之內容亦記載上訴人共同販賣甲基安非他命予王國華。

原判決之主文、事實與理由之記載相互齟齬，有判決理由矛盾及判決不載理由之違法。㈦、原審認定上訴人有事實欄㈢⒈、⒉之共同販賣甲基安非他命予證人王國華之犯行，係依憑王國華於偵查中及第一審法院之證詞、證人即共犯余良宏於偵查中之證述，及卷附王國華與余良宏、上訴人與余良宏之行動電話通訊監察錄音及其譯文為論據。但上訴人未向余良宏收錢，且余良宏向伊取得甲基安非他命後如何處理，與伊無關。而卷附上訴人與余良宏間之行動電話通訊監察錄音及其譯文，顯示販賣甲基安非他命予王國華者係余良宏，並非上訴人，上訴人與王國華未就買賣甲基安非他命事宜有所聯繫。原審未察，遽認上訴人與余良宏共同販賣甲基安非他命予王國華，違反證據法則，併有調查證據未盡之違法。㈧、卷附上訴人與余良宏於一○○年二月十九日十六時十五分四十二秒及同年月二十日上午六時八分二十八秒之行動電話通訊監察錄音及其譯文，並未顯示上訴人販賣甲基安非他命予王國華。原審不察，遽而認定上訴人與余良宏共同販賣甲基安非他命，與證據法則有違云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有以下之犯行；㈠、基於販賣海洛因以營利之犯意，於事實欄㈡所示時、地，以新台幣（下同）四千元之價格，販賣海洛因一包予楊文毅、楊崇民（各出資二千元），並完成買賣。㈡、基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於事實欄㈠

⒈、⒊所示時、地，先後以一千元、五百元之價格，各販賣甲基安非他命一包予王宗璿，並完成買賣。㈢、與不詳姓名年籍之成年人共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，由該不詳姓名年籍之成年人提供甲基安非他命予上訴人販賣，上訴人於事實欄

㈠⒉所示時、地，與王宗璿約妥買賣事宜後，出面交付甲基安非他命一包予王宗璿，並收取五千三百元價金。㈣、與業經第一審判刑確定之余良宏共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，由上訴人提供甲基安非他命予余良宏販賣，余良宏先後於事實欄

㈢⒈、⒉所示時、地，與王國華約妥買賣事宜後，出面各交付甲基安非他命一包予王國華，並分別收取一千元價金等情。爰撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）、販賣第二級毒品二罪、共同販賣第二級毒品三罪（以上五罪，於各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上開事實㈠、（即原判決事實欄㈡）部分，業據楊崇民於偵查中證述綦詳，核與楊文毅於原審所述內容相符，並有楊崇民、楊文毅持用之0000000000、0000000000號行動電話，與上訴人持用之000 0000000號行動電話，於九十九年十一月二十四日下午四時四十七分五十二秒、同日下午五時十五分十三秒之通訊監察錄音及其譯文可稽。上訴人與楊崇民、楊文毅均陳述彼此間有上開通訊監察錄音及其譯文所示之對話內容無誤。楊崇民於偵查中證稱：九十九年十一月二十四日下午四時許，與楊文毅合資，由其聯繫上訴人後，與楊文毅一起在東光路以四千元價格，向上訴人購得海洛因一包。楊文毅於原審亦證稱：九十九年十一月二十四日，與楊崇民各出資二千元，一起在東光路向上訴人購得一包海洛因屬實。楊崇民、楊文毅與上訴人並無仇隙糾紛，自無設詞誣陷上訴人之必要。另上訴人於原審且坦承於九十九年十一月二十四日十六時四十七分五十二秒，與楊文毅通話時，所說「女人工（指海洛因）你不知道有沒有要做」、「見面再說啦」，是指楊文毅與伊聯絡欲購買海洛因，伊告訴他見面再說；當日十七時十五分十三秒，伊有與楊崇民通話，後來約在東光路、天祥路口見面，楊崇民與楊文毅要向其購買海洛因等語。足徵楊崇民、楊文毅於第一審法院翻異前詞，分別證稱未向上訴人購買海洛因或係與上訴人一同合資購買海洛因云云，乃迴護上訴人之詞，不可採信。上訴人此部分販賣第一級毒品之犯行，事證明確，已堪認定。㈡、上開事實㈡、（即原判決事實欄㈠⒈、⒊）部分：上訴人於原審就事實欄㈠⒊所示販賣甲基安非他命之犯行坦承不諱，核與王宗璿之指述相符，上訴人此部分之自白，與事實相符，足堪認定。上訴人雖否認有事實欄㈠⒈所示之販賣甲基安非他命犯行。但上訴人此部分犯行，已據王宗璿於偵查中、第一審法院證述綦詳。王宗璿指稱：伊於九十九年九月二十七日下午六時二十七分許，持用0000000000號行動電話，撥打00 00000000號行動電話，與上訴人聯絡購買甲基安非他命事宜，並於同日下午七時十六分許，在台中市漢口路、梅川東路口附近之「集集茶坊」，以一千元之價格，向上訴人購得甲基安非他命一包。復有王宗璿與上訴人聯絡購買甲基安非命事宜之行動電話通訊監察錄音及其譯文可稽。王宗璿於通話中，除向上訴人陳稱欲購買甲基安非他命外，並表明要先「試吃」

確認品質，才願意購買。上訴人應允後，雙方即約定時間、地點進行「試吃」及買賣，足見王宗璿乃向上訴人購買甲基安非他命無訛。余良宏證稱王宗璿係經上訴人之幫忙協助，向他人購買甲基安非他命云云，與事實不符，並不可採。㈢、上開事實㈢、（即原判決事實欄㈠⒉）部分，業據王宗璿於偵查中、第一審法院證述綦詳。王宗璿指稱九十九年十一月七日下午一、二時許，持用0000000000號行動電話，先後撥打0000000000號行動電話，與上訴人聯絡購買甲基安非他命，於當日下午二時許，在台中市崇德路、崇德十路路口，上訴人以五千三百元之價格，販賣一小包甲基安非他命給伊。復有王宗璿與上訴人聯絡購買甲基安非他命事宜之行動電話通訊監察錄音及其譯文可稽。王宗璿於通話中與上訴人討價還價，上訴人表示要詢問「上手」之意見，經與「上手」聯絡後，向王宗璿回覆五千三百元是「最底價」，王宗璿至此答應購買，上訴人即與王宗璿約定時間、地點，進行甲基安非他命買賣。可見上訴人乃與不詳姓名年籍之成年人共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，由該不詳姓名年籍之成年人提供甲基安非他命給上訴人販賣予王宗璿。王宗璿於原審翻異前詞，證稱與上訴人一同合資購買甲基安非他命云云，乃迴護上訴人之詞，不可採信。㈣、上開事實㈣、（即原判決事實欄㈢⒈、⒉）部分，業據王國華於偵查中、第一審法院證述綦詳，核與余良宏於偵查中所證情節相符。王國華於一○○年二月十九日、同年月二十日中午十二時許，持用0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，向余良宏表示欲購買甲基安非他命，余良宏隨即撥打000000000 0號行動電話告知上訴人，徵得上訴人同意後，再與王國華約定時間、地點，先後分別以一千元之價格，販賣由上訴人所提供之甲基安非命各一包給王國華。上訴人、余良宏及王國華於對談中以「出租車」、「少年」作為甲基安非他命之暗語，此有其等三人聯絡買賣甲基安非他命事宜之行動電話通訊監察錄音及其譯文可稽，余良宏且經第一審判刑確定。足見上訴人係與余良宏共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先後二次由上訴人提供甲基安非他命，由余良宏分別以一千元之價格，販賣甲基安非他命各一包予王國華。余良宏於原審翻異前詞，證稱伊係與上訴人一同合資購買甲基安非他命云云，顯屬不實，不足採信。因認上訴人確有上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪、共同販賣第二級毒品三罪之犯行，而以其否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。上訴人雖於原審法院就事實欄㈠⒊所載販賣甲基安非他命予王宗璿之犯行坦承不諱。然其於偵查中或稱免費請王宗璿施用，或稱幫忙王宗璿「代購」甲基安非他命，均否認此部分販賣甲基安非他命予王宗璿之犯行。而所謂免費請人施用或「代購」，均與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同。依其情形，上訴人並未於偵查中自白此部分販賣甲基安非他命之犯行，自與前揭於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定不合。上訴意旨指稱原判決就上訴人此部分販賣甲基安非他命犯行，未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由（按原判決已依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其所犯如事實欄㈠⒊所示之販賣甲基安非他命犯行，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑三年七月，已詳為說明（見原判決第三十七頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已屬低度刑。上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。上開事實㈠、（即原判決事實欄㈡）部分，業據楊崇民於偵查中證述綦詳，核與楊文毅於原審所述內容相符，並有其等與上訴人聯繫購買海洛因之行動電話通訊監察錄音及其譯文可稽。楊崇民、楊文毅於第一審法院翻異前詞，分別證稱未向上訴人購買海洛因或係與上訴人一同合資購買海洛因云云，乃迴護上訴人之詞，不可採信。原審已說明其取捨證據及得心證之理由（見原判決第二十二頁第二行至第二十五頁第九行）。上訴意旨徒以楊崇民、楊文毅於偵查中及第一審法院就向上訴人購買海洛因之陳述不一，遽指原判決就此部分有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法，係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈣、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。

原判決認定上訴人有前揭㈣（即原判決事實欄㈢⒈、⒉部分）所示先後二次與余良宏共同販賣甲基安非他命予王國華之犯行，並說明其認定理由及所憑之依據，前後並無不符。雖於事實欄

㈢及理由欄貳㈢之標題，記載「共同販賣第一級毒品海洛因予王國華」，應係顯然之誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依前揭說明，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人確有上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪、共同販賣第二級毒品三罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌相關證人之證言，佐以卷附行動電話通訊監察錄音及其譯文等證據，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執之辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘之指摘，亦係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

ｍ