臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第653號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第653號

上訴人

即被告

許又文

選任辯護人

吳武軒律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第98號中華民國102 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28060 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許又文明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，於民國101 年10月2 日22時許，在屏東縣九如鄉東寧村某處橋下，向某真實姓名、年籍不詳綽號「黑雞」之成年男子以新臺幣（下同）45萬元之代價購入第二級毒品甲基安非他命11包（淨重共計354.355 公克、驗餘淨重353.506 公克、驗前純質淨重272.345 公克）後，計畫再分裝為每包毛重約1 公克之小包，並以每包1500元之代價，販售予不特定人，而欲從中賺取每1 公克約230 元之差額以營利。嗣其於翌（3 ）日凌晨1 時30分許，在高雄市○○區○○○路000 號前因身有愷他命氣味而經警盤查，嗣許又文主動於駕駛之車號0000-00 號自小客車內拿出第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重1.855 公克、驗餘淨重1.834 公克），及其所持有之上開第二級毒品甲基安非他命11包、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、iPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），旋為警逮捕而未得逞，復於警詢時就販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之事實自首而接受裁判，始查悉上情，並扣得上開毒品。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、辯護人及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告許又文（下稱被告）於上開時、地意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命，正欲販售予不特定人時，為警查獲之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3 ～5 頁、偵卷第7 頁、聲羈卷第5頁背面、審訴卷第22頁、訴字卷第19頁、本院卷第29背面），並經證人即查緝員警李添德於原審審理時證述屬實（見訴字卷第19～24頁），復有高雄市政府警察局保安警察大隊101 年10月3 日自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第13～16頁）、扣案物品照片4 張（見警卷第11～12頁）、高雄市立凱旋醫院101 年10月25日高市凱醫驗字第21218 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙（見偵卷第22～24頁）在卷可稽，復有上開甲基安非他命共計11包（淨重共計354.355 公克、驗餘淨重353.506 公克、驗前純質淨重272.345 公克）扣案可佐，應認被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。再被告自承以45萬元購入約354.355 公克之第二級毒品甲基安非他命，並計畫日後以每一公克一包15 00 元價格販出，則其購入價約每公克1270元（小數點以下四捨五入），是其欲以利用價量之差而從中賺取差額利潤以牟利之意圖，業已俱臻明確，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。

二、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而販入，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議（一）、最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。又被告既意圖營利而販入扣案之第二級毒品甲基安非他命11包，而顯未及交付扣案予任何應買人時即為警查獲，是應尚不能認定被告已完成賣出甲基安非他命之行為，本件被告販賣第二級毒品犯行應屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告此部分行為，應成立販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽。惟因檢察官起訴之罪名與本院審理結果認定之罪名同為「販賣第二級毒品罪」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，無庸依刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），附此敘明。又被告販賣第二級毒品未遂前之意圖販賣而持有第二級毒品以及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均與上揭販賣第二級毒品未遂間有高低度行為吸收之法條競合關係，自不再另論該等之罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101 年度第4 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於警詢時供承伊經警盤查緊張發抖，故自行配合而從車內拿出愷他命及甲基安非他命交給警方等情（見警卷第3 頁），此核與證人即查緝員警李添德於原審審理時證述；渠等因查緝地點為治安重點區域而巡邏之，被告自騎樓行走至車號0000-00 號自小客車前時，因見警而有閃避、緊張、發抖之神態，經渠等聞到其身上有愷他命氣味而予以盤檢，並詢問有無違禁物，被告即自動從車上拿出愷他命，經再詢問後，被告自動再從駕駛座下拿出以紙袋包裝之甲基安非他命一包，當時被告身上並無毒品，被告身上有愷他命但沒有甲基安非他命的味道，是被告在搜索前主動配合而從車上自行交出第二級毒品甲基安非他命等語（見訴字卷第19～24頁）大致相符，足見被告遭警盤查時，警方尚無確切之根據得以合理懷疑被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，亦尚未發覺被告有何關於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪跡證，堪認被告確係在有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，於接受警員詢問時，主動供承上開犯行，是本件被告係於有偵查犯罪權限之人尚不知何人犯罪之前，即自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告在警詢、偵查及本院準備程序與審理時，對其上揭犯行均已自白，揆諸前開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第62條前段之規定，並審酌被告高職肄業之智識程度，應當知悉明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟僅稱因欲繳交車貸始藉此營利牟生，其犯罪動機及目的實應非難而無何可憫之處。另被告前無任何經刑律科處刑罰之紀錄，此有前述被告前案紀錄表一紙可查，其品行尚可。再以被告犯後對於自身所犯，均一律陳明所犯細節，並表示願受刑律制裁之良好悔悟態度，及本次被告欲販賣之毒品數量高達數百公克，其犯罪手段並非單獨零星而實屬中大量程度，雖幸未及販出即遭查獲，尚未造成實際危害，然得想見一旦販賣流通於市，其影響社會之鉅，誠難估量，其犯罪所生之危險仍屬極高等一切情狀，量處有期徒刑參年。並說明扣案之甲基安非他命11包（驗餘淨重353.506 公克），係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。至扣案包裝上開毒品之包裝袋11個，已直接觸碰沾染毒品，於鑑驗時，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，均應同視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重1.855 公克、驗餘淨重1.834公克），經被告供承係欲供自己施用等語（警卷第4 頁背面），核與本案販賣第二級毒品未遂之犯行無關，然因無正當理由擅自持有第三級毒品及其沒入銷燬部分均屬行政罰之範疇，應另行處理。又扣案之NOKIA 廠牌行動電話及iPhone行動電話各1 支（均各含SIM 卡1 張），雖為被告所有，然據被告供承並未用以做為本案販毒之用等語（警卷第5 頁、訴字卷第27頁），亦無其他證據證明與本案販賣毒品有何關聯，均不為沒收之諭知。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，惟被告販入上開第二級毒品甲基安非他命，數量不少，如未及時查獲，對社會之危害非輕，原審審酌上情，而量處上開刑度，尚非過重，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。