臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第663號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第663號

上訴人

即被告

朱誠驥

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第175 號中華民國102 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第25694 號，移送併辦案號：102 年度偵字第7206號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱誠驥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之LG廠牌手機搭配0000000000號行動電話門號作為販毒時之聯繫工具，於民國（下同）101 年8 月16日如附表編號1 至3 所示之時間，以上開行動電話門號接獲持用0000000000號行動電話門號之溫宏建來電聯繫欲向其購買新臺幣（下同）2,000 元之第二級毒品甲基安非他命，並約定在朱誠驥位於高雄市○○區○○街00巷00弄00號住處交易（對話內容詳如附表所示）。朱誠驥即向某真實姓名年籍不詳綽號「豬頭」之人調取第二級毒品甲基安非他命，俟綽號「豬頭」之人指派某真實姓名年籍不詳之人於同日凌晨2 時許，將不詳數量之第二級毒品甲基安非他命送至朱誠驥上開住處交付朱誠驥，朱誠驥即以2,000 元之價格販售交付溫宏建，溫宏建因所攜帶之金錢不足，當場先支付1,000 元予朱誠驥，餘款1,000 元則於翌日交付朱誠驥。嗣於101 年8 月28日下午5 時許及5 時50分許，員警持搜索票分別至高雄市○○區○○○路000 ○00號5 樓及朱誠驥上開住處搜索，於鳳林三路搜索時，當場在朱誠驥身上查扣LG廠牌手機1 支及其內放置之0000000000號、0000000000號門號SIM 卡各1 張；於朱誠驥住處搜索時，則查扣安非他命吸食器玻璃球1 個，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。證人溫宏建於警詢中之陳述，與其於102 年4 月23日原審審判中所述未盡相符（見原審102 年度訴字第175 號卷，下稱院卷，第30至39頁）。本院審酌上開證人業經員警依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載亦是逐一提示相關通訊監察譯文後，採取一問一答之方式，於原審審理中到庭作證時，未曾反映警詢筆錄係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志為陳述，堪認員警製作上開證人之警詢筆錄時，均已依法定程序為之，並無違法取供情事，其陳述之信用性已受保障。再衡諸上開證人於警詢時之陳述較接近案發時點，並其陳述當時未直接面對被告，心情較為篤定，壓力較小，較有可能為任意陳述；參以證人於警詢中之證述，表明購毒對象是被告，對於向被告購買毒品時，檢警無法得知之交易細節包括證人原本攜帶2,000 元要向被告購買毒品，但在交易前拿出1,000 元請被告一起打電動，導致交易時積欠被告買賣毒品價金1,000 元，翌日才償還該積欠之1,000 元等內容，均鉅細靡遺主動說明，核與附表編號1 、5所示之通訊監察譯文內容顯示證人向被告表示：「我現在"跟你拿2 毛" 」（交易前，詳如附表編號1 ）、「要拿去哪邊給你呀？」（交易後，詳如附表編號5 ）等語大致相符；且嗣後於偵訊時亦維持相同之證述內容，相較於證人嗣後於原審與被告同庭時，始改口證稱：伊購毒的對象是藥頭不是被告，只是請被告幫忙向藥頭調貨等語（見原審院卷第37至38頁），顯與附表通訊監察譯文中並無任何請被告向他人調貨之類似對話之情節不符，亦與偵訊之結證內容不一致等情觀之，足認上揭證人於警詢時之證述可信性甚高，應認其先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，應認有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之各項傳聞證據（含符合法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時時，均明示同意有證據能力（見本院卷第29頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，認作為證據係屬適當，依上揭規定，均具證據能力。至其他具有法定傳聞例外之證據，檢察官、被告、辯護人既均不爭執，本院自無逐一贅述之必要，併予敘明。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告朱誠冀矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：證人溫宏建知道有很多藥頭在伊的住處出入，就打電話叫伊幫忙跟藥頭拿2,000 元的甲基安非他命，後來藥頭跟證人溫宏建在伊的住處交易，證人溫宏建將1,000 元放在桌上，藥頭就將毒品拿給證人溫宏建，因為藥頭知道證人溫宏建在做生意很有信用，所以就讓他欠，伊只是幫忙證人溫宏建聯絡藥頭趙恭輝，是趙恭輝送毒品過來，伊沒有販賣毒品給證人溫宏建云云。

二、經查：

㈠門號0000000000號行動電話，係被告所持用乙情，據被告自承在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第25694號卷，下稱偵卷，第7 頁）。而門號0000000000號行動電話係證人溫宏建所持有，亦據證人溫宏建於警詢時確認無訛（見偵卷第89頁）；又該門號與被告持用之0000000000號行動電話於101 年8 月16日凌晨2 時許曾有通聯，對話內容如附表編號1 至3 所示，於同日上午11時許起至下午4 時許止亦有通聯及簡訊傳送，對話及簡訊內容詳如附表編號4 至10所示，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文1 紙附卷可憑（見偵卷第94至95頁）。被告對於如附表所示之通聯譯文係伊與證人溫宏建之對話乙情並不爭執，並經證人溫宏建於警詢時確認無訛（見偵卷第86至92頁），堪信為真實。而被告在101 年8 月16日如附表編號1 至3 所示時間與證人溫宏建對話後，確實有聯繫綽號「豬頭」之人調取第二級毒品甲基安非他命，綽號「豬頭」之人隨即指派某真實姓名年籍不詳之人於同日凌晨2 時許，將不詳數量之第二級毒品甲基安非他命送至被告上開住處，證人溫宏建有在場取得毒品，惟當場僅給付1,000 元購毒價金，尚積欠1,000 元等情，為被告所不否認，並經證人溫宏建於警詢時證述明確（見偵卷第86至92頁）；而證人溫宏建有於翌日將上開積欠之1,000 元交付被告乙節，亦據證人溫宏建於原審審理時證述綦詳（見原審院卷第32頁）。嗣於101 年8 月28日下午5 時許及5 時50分許，員警持搜索票分別至高雄市○○區○○○路000 ○00號5 樓及被告上開住處搜索，於鳳林三路搜索時，當場在被告身上查扣LG廠牌手機1 支及其內放置之0000000000號、0000000000號門號SIM 卡各1 張；於被告住處搜索時，則查扣安非他命吸食器玻璃球1 個，據被告自承在卷（見偵卷第3頁正反面），並有上開扣案物品可資佐證，以上事實均堪認定。

㈡證人溫宏建於101 年8 月29日偵訊中具結證稱：伊與被告是同學，伊不想讓人知道伊在吸毒，都是跟被告拿毒品比較多，伊單純跟被告買，直接拿錢給他，最後一次跟被告買，是101 年8 月16日在被告位於大寮區山頂里的家裏，買了2,000 多元的安非他命，毒品有拿到，當時伊先給他2,000 元，但是他毒品還沒來，伊與被告就先去打電玩，因為前一天被告有請伊施用安非他命，所以伊就先拿2,000 元中的1,000元請被告打電玩，打完電玩回去他家，毒品就送來，伊就先欠被告1,000 元，隔天又把錢還他。....毒品送來時，伊是將1,000 元直接交給被告，伊沒有看到被告付錢給送毒品的人，應該是他們有暗盤不讓伊知道，伊與被告是30幾年的朋友，被告若賺伊的錢伊也不在意，伊不知道被告的毒品來源，被告也不讓伊知道等語綦詳（見偵卷第149 至150 頁）；核與其於101 年8 月28日在警詢中證稱：伊吸食的安非他命是向國小同學即被告購買，是撥打被告電話聯繫約見面再交易毒品，伊向被告購買大約10次，每次買1,000 元至2,000元不等，都有交易成功，交易時間不一定，但交易地點都在被告大寮區山頂里的住處。如附表編號2 之通聯，是伊向被告買毒品、有交易成功、在被告的家，過程是101 年8 月15日下午被告請伊吸食安非他命，隔天伊打這通電話要向被告買2,000 元安非他命，因為貨還沒有送到，伊與被告就去打電玩，因為被告之前請伊吸食安非他命，所以伊就拿1,000元出來一起打電玩，再回被告住處向他買2,000 元安非他命，因為錢不足所以先欠他1,000 元；附表編號4 的通聯，是伊拿毒品回家途中下雨，安非他命淋溼了一半，剩一半乾的；編號5 、6 所示通聯，是伊要還被告欠的1,000 元，被告要伊將錢拿給他的女友阿芬或是投到他家信箱，當時伊沒有拿去；附表編號10的簡訊內容「可不可以弄"1毛" 」，是因為安非他命溼了，伊覺得不夠吸食，才發簡訊要向被告再購買1,000 元安非他命，之後伊有連同之前欠被告的1,000 元一起交給被告等語大致相符（見偵卷第87至92頁）。證人溫宏建於警詢及偵訊中之證述，無論就其購買毒品之對象（是向被告購買）、購買毒品之種類（甲基安非他命）、金錢（"2毛" 即2,000 元）、交易地點（在被告住處）、交付購毒款之對象（是當場將1,000 元交給被告而非送毒品來之人）、當場有拿到毒品甲基安非他命、積欠購毒款之原因（因為從2,000 元購毒款中拿出1,000 元請被告一起打電動）、積欠購毒款之對象及金額（欠被告1,000 元）、償還對象及時間（翌日還被告1,000 元）等內容，均前後一致，鉅細靡遺，並無矛盾；且與交易毒品前如附表編號1 至3 所示、交易毒品後如附表編號4 至10所示之對話與簡訊內容悉相符合。此外，證人溫宏建於上開警詢之陳述，係初次經提示上開通訊監察譯文而被問所為何事，較無瑕慮及其與被告間之利害關係，且較未受外力干擾，參以翌日接受偵訊時，明知具結後若為虛偽陳述將受刑事處罰之情況下，仍具結並再次為有向被告購買2,000 元甲基安非他命等與警詢時相同之陳述；況且證人溫宏建證稱：伊與被告認識30幾年了，是從小一起長大的朋友（見原審院卷第32至33頁），以及於101 年8 月16日還出錢請被告打電玩等情觀之，足認其與被告感情甚篤、並無仇怨；且其既有施用毒品，當知販賣毒品刑罰重大，上開毒品若非確係向被告購買，實難想像其會不為被告澄清，反而甘冒偽證刑責風險而設詞誣陷其多年好友，使之身陷囹圄，從而其於警、偵中所述，應為真實可信。

㈢證人溫宏建雖於原審審理時改口證稱：伊於101 年8 月16日購買毒品的對象是藥頭而非被告，被告只是幫伊打電話向藥頭調取毒品，當天藥頭送毒品到被告住處時，伊還有看到被告將1,000 元交給藥頭等語。惟如附表編號2 所示之通聯譯文中，證人溫宏建是向被告說：「我現在" 跟你拿2 毛" 」，並非請被告打電話向他人調貨或是類似之言語。且證人溫宏建自承有施用毒品之惡習，可見常有購買毒品之需要，以其與被告之深厚交情，自可向被告索取藥頭的聯繫電話，俾於需要毒品時逕行聯繫購買節省時間，實難想像有何必要勞時費力透過被告購買。檢察官以上揭疑點詢問證人溫宏建時，證人溫宏建雖答以：「我自己在做生意，我也怕曝光讓人知道」等語。惟其既陳稱：此次毒品交易是藥頭直接將毒品拿到被告住處交給伊等語，亦即伊並未避諱在場讓藥頭知悉是伊要購買毒品施用，則如何又會有上揭：怕曝光，所以才不直接聯繫藥頭之考量？顯然自相矛盾。另若伊當場有看到被告將1,000 元交給藥頭，為何於離案發不到半個月、記憶應較清晰之警詢及偵訊中從未為如此之證述，反而均證稱：沒有看到被告拿錢給送毒品來的人，並研判應該是被告與藥頭之間有暗盤不讓伊知道等語？是其嗣後翻異前詞改口證稱：有看到被告給送毒品之人1,000 元等語，係屬迴護被告之詞，不足採信。況其上揭原審審理中之證詞，亦與被告所辯：證人溫宏建是將錢放在桌上，藥頭就拿毒品給證人溫宏建等語不符（見原審院卷第49頁），實難認其嗣後改口之證詞內容為真實。又證人溫宏建於偵、審中雖證述：當天藥頭有親自送毒品到場，伊是將購毒款1,000 元交給被告等語。惟若證人溫宏建之購毒對象是藥頭，則於被告替其聯繫賣方即藥頭到場後，賣方藥頭既已到場送來毒品，其何有不一手交錢一手交貨將購毒款直接交給賣方藥頭，卻反而交給被告之理？與交易常情顯不相符。從而，證人溫宏建於原審審理時改口之證詞，或自相矛盾或與常情相悖而均不足採信，應認其於偵訊時證稱：伊是跟被告購買毒品，伊沒有看到被告付錢給送毒品來的人，伊不知道被告的毒品來源，被告也不讓伊知道等語（見偵卷第149 、150 頁）較為可採，其嗣後於原審審理中翻異前詞，顯係迴護被告之詞，委無可採。

㈣被告既不願直接將藥頭聯和電話告知證人溫宏建，以便利其與藥頭直接購買，又不在證人溫宏建面前付款予送毒品來之人，反願徒增自身麻煩及風險，與證人溫宏建、藥頭雙方為上揭聯繫調度，並先收取證人溫宏建之購毒款，再私下付款予藥頭，復以自身住處做為交易地點，若被告僅單純幫忙證人溫宏建購買毒品，焉有如此悖於常理之可能？衡情被告應係為能販賣毒品給證人溫宏建圖利，故不讓證人溫宏建知悉藥頭之聯絡方式及被告實際交付藥頭之金額，以確保證人溫宏建不會跳過被告直接向藥頭購買毒品無訛。再參酌如附表所示之通聯譯文中，證人溫宏建清楚表示要向被告拿取毒品而未提及請被告調取毒品或類似言語，以及證人溫宏建本次當場給付之購毒款及積欠之購毒款各1,000 元，均是交付被告而非藥頭等情觀之，足認證人溫宏建上揭於警、偵中證稱購毒對象是被告等語，應為真實可信。

㈤按販賣毒品之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又衡以販賣及持有第二級毒品甲基安非他命乃違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事販賣第二級毒品甲基安非他命之理。被告在藥頭送毒品來之時，迴避在證人溫宏建面前交付毒品價金予藥頭，衡情，應如證人溫宏建所稱其中有暗盤不讓其知道，亦即被告向藥頭購買之毒品價格乃低於被告販賣予證人溫宏建之毒品價金。換言之，乃低買高賣而從中牟利，益徵被告有營利意圖無訛。從而，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之交易行為，係具有營利之意圖，已堪認定。

㈥綜上所述，被告辯稱：伊是幫忙證人溫宏建聯絡藥頭，並沒有販賣毒品給證人溫宏建等語，乃臨訟卸責之詞，不足採信。本件被告確有於上開時、地販賣甲基安非他命予證人溫宏建之犯行，已堪認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度簡字第91號分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月；又因違反毒品危害防制條例案件，經該院以97年度審訴字第2351號分別判處有期徒刑8 月、4月，應執行有期徒刑11月；上開各罪再經合併定應執行刑為有期徒刑1 年4 月。復因違反毒品危害防制條例案件，經該院以97年度審訴字第5807號分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，接續於上開1 年4 月之有期徒刑之後執行，於99年10月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依屬累犯，原應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就該罪法定刑中有期徒刑及罰金部分予以加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項規定，及審酌被告有施用毒品之前科，當知毒品對人身心戕害甚鉅，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，使他人深受毒品之害，不僅危害國民健康，亦助長社會濫用毒品風氣，進而影響社會治安，犯後矢口否認犯行，無悔悟之具體言行之犯後態度，及其販賣毒品之次數僅有1 次、販賣毒品之數量、價格非鉅，犯罪所得無多，非屬大規模之販毒，情節相對較輕等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑8年；並敘明：按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查：扣案之LG廠牌手機1 支及其內放置之門號0000000000號SIM 卡1 張為被告所有並供聯繫販賣毒品所用之物，有如附表所示之通訊監察譯文為據，爰依該規定宣告沒收。另被告本件販賣毒品所得2,000 元雖未據扣案，仍應依該規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之0000000000號門號SIM 卡1張及安非他命吸食器玻璃球1 個，並無證據證明與被告本次犯行有何關連，均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。