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臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第913號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第913號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 曾鴻明
- 選任辯護人
- 戴國石律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1102號中華民國102 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第34249 號、101 年度偵字第7566號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、曾鴻明於民國100 年11月24日前約一星期某日，在不詳地點，自姓名年籍不詳綽號「豬仔」男子之某位友人處，取得含有甲基安非他命成分之黑水，該「豬仔」之友人，委託其將上開黑水讓「豬仔」確認該黑水含甲基安非他命成分之多寡，上開黑水經「豬仔」確認所含甲基安非他命之成分很少，指示曾鴻明將上開黑水倒掉，曾鴻明卻未將上開黑水倒掉。曾鴻明於得知製造甲基安非他命之作法後，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法製造，竟基於加工製造第二級毒品之犯意，將「豬仔」要其倒掉之上開黑水，於100 年11月24日前約一星期某日至100 年11月24日間，在其向不知情友人紀香君借住之高雄市○○區○○道路000 號13樓之居所，利用過濾網、過濾紙、過濾器、鐵湯匙、攪拌棒、鐵製圓形盤、量杯、活性炭、鹽、瓦斯爐、冰箱等器具，將上開黑水加鹽、加活性炭、攪拌，過濾掉活性炭，再放置於不鏽鋼鍋內加熱反應後，再置於冰箱低溫冷凍靜置，以此重複純化結晶步驟，加工製造如附表一所示物品內盛裝之甲基安非他命。適於100 年11月24日凌晨0 時30分許，在前開居所，因他案通緝為警查獲，並扣得附表一至三所示之物品，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206 條之1 規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，亦為同法第208 條第1 項、第206 條第1 項所規範。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局101 年1 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年6 月20日刑鑑字第0000000000號函1 份，分別係承辦員警送請檢察機關事前概括囑託之鑑定機關實施鑑定，及檢察官依法囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，是揆諸上開說明，均有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告曾鴻明固承認於上揭時間，由綽號「豬仔」之朋友處，取得含有甲基安非他命成分之黑水，上開黑水經「豬仔」確認所含甲基安非他命成分很少，要被告將上開黑水倒掉，被告未依「豬仔」指示將上開黑水倒掉，在其向友人紀香君借住之高雄市○○區○○道路000 號13樓之居所，將該黑水加鹽、加活性炭、攪拌，過濾掉活性炭，再放置於不鏽鋼鍋內加熱反應後，再置於冰箱低溫冷凍靜置等事實，惟矢口否認有何製造第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊不會做安非他命，也沒有結晶云云；被告之選任辯護人則為被告辯護稱：⑴現場查扣物品實在不足以構成製造安非他命必要的器材；⑵將所謂「黑水」予以過濾，並非以不同之先驅化學物品，以各不同方法使之結合而產生化學變化，是否可構成著手，尚有可議；⑶查扣物中可將黑水加熱放入冰箱有編號1-1 炒菜鍋、編號7-2 不銹鋼鍋及編號7-3 不銹鋼鍋，編號1-1 的炒菜鍋、編號7-2 的不銹鋼鍋均未檢出甲基安非他命、四級毒品、麻黃、假麻黃等成分，編號7-3 不銹鋼鍋檢出極微量甲基安非他命陽性反應，惟被告於偵查中供稱：「因它他不會結晶，所以我加入一點點安非他命進去，看有沒有辦法結晶」，故鑑定出極微量甲基安非他命陽性反應，確實係被告自行添加施用之甲基安非他命所致，故被告所稱之黑水顯然未含有任何製造甲基安非他命所需之化學物質，即使被告予以加熱、放置冰箱，當然無法有安非他命之結晶，而黑水加熱結果，除被告添放之安非他命微量反應外，並無其他安非他命之物質，據此，如認被告已著手製造行為，亦屬不能未遂；⑷扣案編號2-28含蓋樂扣盒，是被告用以放施用之安非他命，雖鑑定出純度1 ％甲基安非他命成分，不能證明係被告製造安非他命之結晶結果，扣案編號2-29鹽巴罐，雖鑑定出微量甲基安非他命成分，該鹽巴罐並非被告所有，且不可能製作出來的甲基安非他命放在鹽巴裡頭，另活性炭係用以過濾水所用，食鹽為炒菜用，並未用以製造之過程，均不能據此認定被告有著手製造行為云云。
三、經查：
㈠觀諸原審法院當庭勘驗被告於100 年11月24日在律師陪同下之警詢光碟筆錄（原審法院二卷第37至55頁）內容所示，可知被告由綽號「豬仔」之朋友處，取得含有甲基安非他命成分之黑水，上開黑水經「豬仔」確認所含甲基安非他命成分很少，要被告將上開黑水倒掉，被告未依「豬仔」指示將上開黑水倒掉，在其向友人紀香君借住之高雄市○○區○○道路000 號13樓之居所，將該黑水加鹽、加活性炭、攪拌，過濾掉活性炭，之後放置於不銹鋼鍋內加熱後，再放冰箱，並來回重複上開程序，且員警於100 年11月24日在被告向紀香君借住之高雄市○○區○○道路000 號13號之住處扣得之扣案物中，其中編號7-2 、7-3 的不銹鋼內容物都是被告重複上開程序後之內容物，與警詢筆錄內容（偵一卷第7 至10頁）大致相符。又於偵訊中陳稱：高雄市○○區○○道路000號13樓是伊以前女朋友的房子，因為伊被通緝，所以前女友把房子給伊住，伊幫她繳管理費跟水電費，扣押物有些是伊所有，有些是房子裡本來就有的東西被伊拿來使用。「豬仔」的朋友拿黑水給伊，伊有拿扣案物中編號2-5 、2-3-1 、3-1 的湯匙、濾紙，用以攪拌、過濾黑水，也有將黑水倒入編號2-12的自製過濾器，再把編號2-22的活性炭放進去，讓黑水變清澈，再拿去冰。扣案物中編號2-24的白色粉末是安非他命，是向「豬仔」買的，買7,000 元，編號7-2 不明棕色結晶物就是黑水，伊把它拿去瓦斯爐上煮，並有放食鹽進去，還有放一點點安非他命進去，編號7-3 不明棕色結晶物也是黑水，先用活性炭、濾紙濾過之後拿來煮，伊有放鹽進去等語明確（偵一卷第81至84頁），於原審法院審理中陳述：「豬仔」的朋友拿黑水給伊，伊拿給「豬仔」看，「豬仔」說裡面安非他命含量很少，叫伊倒掉，伊沒倒掉，伊把黑水煮過加入東西再拿去冰，目的在於使黑水結晶出安非他命等語（原審法院二卷第98頁反面至99頁），被告於警詢、偵訊、原審法院審理中，對於被告自「豬仔」友人處，取得含有甲基安非他命成分之黑水，上開黑水經「豬仔」確認所含甲基安非他命之成分很少，指示被告將上開黑水倒掉，被告卻將「豬仔」要其倒掉之上開黑水，在高雄市○○區○○道路000 號13樓之居所，並有利用器具將該黑水加入活性炭、過濾、加鹽、加熱、置入冰箱等行為等節，均大致相符，佐以員警於100 年11月24日在被告向紀香君借住之高雄市○○區○○道路000 號13號之住處扣得附表一至三所載之物品，有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份及扣押物照片64張（偵一卷第12至18頁、第30至61頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡扣案如附表一編號2-28所示之透明液體、編號2-29白色塊狀物質及編號7-3 褐色液體及沈澱，經司法警察、檢察官委請鑑定檢驗結果，確均含有甲基安非他命成分，其中編號2-28透明液體，測得純度約1%甲基安非他命；編號2-29白色塊狀物質檢出微量甲基安非他命成分；編號7-3 褐色液體及沈澱物檢出極微量甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局101 年1 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年6 月20日刑鑑字第0000000000號函1 份（偵一卷第97至98頁、第137 頁）在卷可稽。另有關甲基安非他命之製造過程乙節，據法務部調查局認為：甲基安非他命製造過程大致可分為第一階段（鹵化反應）、第二階段（氫化反應）及第三階段（純化結晶）等階段。其中第三階段（純化結晶）之步驟，於第二階段所得之甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱低溫冷凍（或常溫下亦可），所產生之結晶再簡單脫水風乾即得甲基安非他命結晶。若第一次純化再結晶步驟所製造之甲基安非他命結晶純度不高，通常可將該結晶溶於純水中，並再次以活性碳除臭脫色後，重覆純化再結晶步驟，以取得高純度甲基安非他命結晶體，此有法務部調查局95年3 月1 日調科壹字第00000000000 號函、93年1 月19日調科壹字第00000000000 號函（原審法院二卷第71至72頁）在卷可佐。又第三階段之純化再結晶可能所需原料及工具有：氯化鈉（俗稱鹽）、漏斗、瓦斯爐、篩網、量杯、燒杯、攪拌棒、塑膠盒、杓子、濾紙等物，亦有內政部警政署刑事警察局97年10月17日刑鑑字第0000000000號函（原審法院二卷第73至74頁）附卷可參，附此敘明。
㈢被告及其辯護人雖以上開情詞置辯，然：
1.按毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內（最高法院94年台上字第6837號判決參照）。本案被告於警詢、偵訊均坦承有將該上開黑水加入活性炭、過濾、加熱、加鹽、置入冰箱等行為，已如前述，且扣案物中，其中編號2-30、3-2 之鹽，揆諸上開說明，符合甲基安非他命製造過程中，第三階段之純化再結晶所必須之原料，又有如附表一編號2-28、2-29、7-3 所示業經被告以上開純化再結晶步驟所製成之甲基安非他命之透明液體、白色塊狀物質及褐色液體及沈澱扣案足佐，堪認被告所為係屬加工於原含有甲基安非他命物質之物，而製成純度較高之甲基安非他命行為，自屬製造甲基安非他命之行為。則被告辯稱不會製作甲基安非他命及辯護意旨所陳：被告僅將「黑水」予以過濾，並非以不同之先驅化學物品，以各不同方法使之結合而產生化學變化，是否可構成著手，尚有可議，且過程中未使用活性炭及鹽云云，核與卷內事證不符，自非可採。
2.扣案如附表一至三所示之物中，編號1-5 塑膠黑色圓形過濾器、2-3 過濾鐵網、2-3-1 使用過濾紙1 張、2-5 鐵製湯匙1 個、2-6 鐵製圓形盤1 個、2-8 玻璃攪拌棒1 支、2-9 酒精溫度計1 支、2-12自製過濾器1 個、2-14之l000ml量杯1 個、2-15之500ml 量杯1 個、2-22已開封活性碳1 包、2- 28 含蓋樂扣盒1 個、2-29鹽巴罐1 個、3-1 濾紙1 盒、6-2 妙管家瓦斯爐1 組、7-1 冰箱1 台、7-2 之不銹鋼鍋1 個、7-3 之不銹鋼鍋1 個等，雖均屬普通器具，但參諸上開說明，仍足供被告實施上開「純化再結晶」之製造步驟，被告既非實施製造甲基安非他命「鹵化反應」及「氫化反應」階段之製程，自無具備全程製造甲基安非他命所需之攪拌器、壓力鋼瓶、氫氣鋼瓶、壓力筒、壓力管、搖台、馬達、大型塑膠桶等主要大型設備之必要，則本案雖未查獲扣得上述大型設備，亦難憑此認定被告即非為上開加工製造甲基安非他命。是辯護人所辯：現場查扣物品實在不足以構成製造安非他命必要的器材云云，尚難遽為被告有利之認定。
3.觀諸卷內扣物品編號7-2 、編號7-3 之照片所示，二者雖同屬不銹鋼鍋，惟編號7-2 之鍋子口徑較大，深度較深且無長柄，編號7-3 之鍋子則口徑較小，深度較淺並有長柄，並不易弄混不清，合先敘明。被告於偵訊中自承：編號2-24的白色粉末是向「豬仔」以7,000 元買的安非他命，，編號7-2 的不明棕色結晶物及溶液就是黑水，把它拿去瓦斯爐上煮，並有放食鹽進去，還有放一點點安非他命進去，編號7-3 的不明棕色結晶物及溶液那也是黑水，先用活性炭、濾紙濾過之後拿來煮，伊有放食鹽進去。伊放進冰箱的黑水是編號7-2 的，因為編號7-2 的黑水不會結晶，所以伊加一點點安非他命進去，看有沒有辦法結晶等語（偵一卷第83頁），且上開偵訊筆錄內容係於原審法院準備程序中經被告與辯護人當庭討論後表示沒有爭執後，檢察官捨棄勘驗偵訊光碟（原審法院二卷第61頁），由上開被告所述，其係在編號7-2 的不銹鋼鍋放入甲基安非他命，惟經檢出有極微量甲基安非他命的是編號7-3 的不銹鋼鍋，並非編號7-2 的不銹鋼鍋，且被告花7,000 元向「豬仔」所購欲施用被告自稱之甲基安非他命（即扣案物編號2-24含白色粉末夾鍊袋1 包）經鑑定，僅檢出葡萄糖成分，並無甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局101 年1 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵一卷第97至98頁）。衡諸常情，被告係無償取得上開含甲基安非他命成分很低之黑水，豈會輕易將昂貴可供立即施用之甲基安非他命置入不知是否可結晶之黑水內？被告自承「豬仔」曾經到其住處，「豬仔」有跟被告說他會製造安毒（偵1 卷第84頁），又豈不會訊問「豬仔」製造或純化安非他命之方法，而竟將甲基安非他命直接置入黑水？是辯護人為被告辯稱：編號7-3 不銹鋼鍋檢出極微量甲基安非他命陽性反應係被告自行添加施用之甲基安非他命所致，故被告所稱之黑水顯然未含有任何製造甲基安非他命所需之化學物質，即使被告予以加熱、放置冰箱，當然無法有安非他命之結晶，如認被告已著手製造行為，亦屬不能未遂云云，顯與客觀事實相左，亦與常情有違。又是否為製造甲基安非他命行為，並不以甲基安非他命產量多寡為判斷標準，從而，不能僅以查獲甲基安非他命之粉末及液體之數量非鉅，而為有利被告之認定。
4.扣案物中編號1-8 、2-2 、2-2-1 至2-2-4 夾鍊袋6 個均係被告所有，係之前裝施用剩下的甲基安非他命等情，業據被告供承在卷（偵一卷第8 頁），上開6 個夾鍊袋除編號1- 8之夾鍊袋外，均檢出甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局101 年1 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（偵一卷第97至98頁）在卷可佐，足認被告所述以上開夾鍊袋裝施用之安非他命乙節非虛，亦與一般買賣小量毒品以小夾鍊袋裝放毒品之經驗法則相符，雖被告及辯護人辯稱：扣案編號2-28含蓋樂扣盒，是被告用以放施用之安非他命之用，然比較卷內扣案物編號2-2 、2-2-1 至2- 2-4夾鍊袋及編號2-28含蓋樂扣盒之大小，佐以扣案物編號2-28含蓋樂扣盒內原即存有透明液體（而非粉末）檢出純度1 ％之甲基安非他命成分，並非可供施用之甲基安非他命之情形，再參以被告之前使用夾鍊袋放置施用毒品之習慣等情，綜合判斷，被告實不可能將量少價高可供被告個人立即施用之甲基安非他命放置於比夾鍊袋大上百倍以上，且內存有透明液體之編號2-28含蓋樂扣盒內，故被告及辯護人上開所辯，實與常情有悖，尚難採信。
5.被告於本案審理中陳述：扣案物編號2-29非伊所有，但本案伊有拿來用（原審法院二卷第93頁反面），於同次審理中陳述：自紀香君97年買房子伊就一直在那裡，紀香君大概在100 年11月之前1 年多就回去台中賣飲料，紀香君及其家人都不知道伊在黑水中加入鹽等物的事（原審法院二卷第100 頁反面），系爭房子既係由被告所住，且紀香君及家人亦不知被告上開所為，被告並於扣押物品目錄表中，關於編號2-29已開封之鹽巴1 罐部分，簽名於其上，表示其為所有人（持有人、保管人），足認編號2-29之扣案物為被告所使用無誤，且該編號2-29之扣案物經檢視為白色塊狀物質，檢出含微量甲基安非他命，則辯護人空言辯稱：不可能製作出來的甲基安非他命放在鹽巴裡頭云云，尚難遽為有利被告之認定。
6.由被告於偵訊中之陳述：編號7-2 的不明棕色結晶物及溶液就是黑水，把它拿去瓦斯爐上煮，並有放食鹽進去，還有放一點點安非他命進去，編號7-3 的不明棕色結晶物及溶液那也是黑水，先用活性炭、濾紙濾過之後拿來煮，我有放食鹽進去。伊放進冰箱的黑水是編號7-2 的等語（偵一卷第83頁），可知被告對扣案物編號7-2 不銹鋼鍋、編號7-3 不銹鋼鍋所為之純化程序並不完全一致，且分別加熱之溫度、各鍋內含水量、所加鹽的數量及重複的次數等因素均可能會影響鑑定結果，是縱編號7-2 不銹鋼鍋、編號7-3 不銹鋼鍋之內容物鑑定結果不同，亦尚難為被告有利之認定。
7.又如附表一編號2-28、2-29、7-3 所示業經被告以上開純化再結晶步驟所製成之甲基安非他命之透明液體、白色塊狀物質及褐色液體及沈澱，經鑑定確均含有甲基安非他命成分，其中編號2-28透明液體，測得純度約1%甲基安非他命；編號2-29白色塊狀物質檢出微量甲基安非他命成分；編號7-3 褐色液體及沈澱物檢出極微量甲基安非他命陽性反應，已如前述，上開檢測出之數據，亦與被告陳述「豬仔」認定上開黑水含甲基安非他命成分很少乙節相符，從而，被告加工於原含有甲基安非他命物質之物，而製成純度較高之甲基安非他命行為，自屬製造甲基安非他命之行為。
8.被告辯護人於本院審理中雖又辯稱：警方查扣編號2-28樂扣盒中，係含不明結晶，起訴書亦為如此記載，然內政部鑑定書鑑定結果，現場編號2-28經檢視結果為「透明液體」，二者明顯不同。又上開編號2-28之樂扣盒為塑膠製品，有照片可佐，而內政部鑑定書鑑定結果卻為「包裝玻璃瓶」，則上開鑑定明顯有誤；上開鑑定亦記載2-29鹽巴罐為玻璃瓶，且與編號2-28記載之重量相同，亦可見其錯誤云云，指摘該鑑定書有誤。然查該鑑定書記載2-28及2-29之內容物重量均不同，僅是包裝玻璃瓶重量一致（偵1 卷第98頁），經本院函查結果，內政部警政署刑事警察局函覆稱：「經查詢本案檔存資料，前揭證物均由送驗單位以玻璃瓶採樣後送本局鑑定，故包裝容器均以玻璃瓶載示，並檢附送驗證物影像2 張為證。有該局中華民國102 年11月7 日刑鍵字第0000000000號函附於本院卷可參。本院再核對該2 張影像，有11瓶之玻璃瓶，內含各種檢體，而玻璃瓶之樣式均屬一致，可知送驗單位為求一致，方便，而將各檢體均裝於玻璃瓶內，以便利檢測，並無錯誤可言。而偵查卷中該2 項扣押物品，亦均記載：⒈安非他命（甲基安非他命1 瓶、送採驗編號2-28號）。⒉安非他命（甲基安非他命1 瓶、送採驗編號2-29號）（偵1 卷第100 頁），亦即所取回之物均已改為玻璃瓶裝；經本院調取該樂扣盒及鹽巴罐勘驗結果，為：「編號2-28樂扣盒（塑膠材質）經拆開後裡面並無其他東西。」，「編號2-29為台鹽鹽巴罐（綠色標籤鋁製材質、已拆封），裡面無結晶體，但塑膠外袋有漏出結晶體。」，有本院102 年10月7 日準備程序勘驗筆錄可參（本院卷第61頁反面），可知上開證物樂扣盒及鹽巴罐，已將其內容物取出，改置於玻璃瓶內無訛，辯護人認該鑑定書有誤一節，尚有誤會。
㈣綜上所述，被告及其辯護人所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開製造第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。
四、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定列管之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、6 項製造第二級毒品未遂罪，尚有未合，惟本案起訴之基本事實既與本院認定製造第二級毒品罪之基礎事實具有同一性，且經原審法院於審理時告知變更後之罪名，並使被告為答辯，則對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條係指罪名之變更，本院審理結果與檢察官起訴所引用之罪名同為製造第二級毒品罪，僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。被告於製造甲基安非他命後，復進而持有，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。又被告前於民國87年間因涉犯麻醉藥品管理條例，經法院判處有期徒刑7 年6 月確定，於92年9 月19日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄於96年2 月23日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，因本罪法定刑之無期徒刑部分，依法不得加重其刑，爰就本罪法定刑之有期徒刑及併科罰金部分加重之。
㈡原審因依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項之規定，並審酌被告明知不得加工製造甲基安非他命，因貪圖小利即漠視法令禁制，竟以上開純化再結晶步驟加工製造甲基安非他命，危害社會秩序非輕，其法治觀念實有嚴重偏差，應予非難，復考量其遭查獲扣案如附表一編號所示甲基安非他命數量之犯罪手段及情節，兼衡其犯後態度暨其自稱國中畢業之智識程度，從事水泥工，平約月收入2 、3 萬元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 年3 月。扣案如附表一所示之甲基安非他命透明液體、白色塊狀物、褐色液體及沈澱暨所屬之各容器（因均沾黏含有甲基安非他命成分，客觀上難以析離），均應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬（鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，無庸宣告沒收銷燬）。另扣案如附表二所示等物，均為被告所有，業據其供承在卷（偵一卷第8 至9 頁、原審法院二卷第91至95頁），且屬供其製造甲基安非他命所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。及敘明扣案如附表三所示等物，或非被告所有，且無毒品反應，亦非違禁物，或雖屬被告所有，惟無證據證明與本案製造甲基安非他命有所關連，自均無庸宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；均指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一 ┌──────┬────────┬───────┬───────────┬────┐ │扣押物品編號│物品名稱及數量 │ 鑑定結果 │ 沒收(銷燬)之法條 │ 備註 │ ├──────┼────────┼───────┼───────────┼────┤ │2-28 │含蓋樂扣盒1個(含│經檢視為透明液│依毒品危害防制條例第18│已改裝於│ │ │透明液體) │體。 │條第1 項前段沒收銷燬。│玻璃瓶內│ │ │ │1.檢出二級毒品│ │ │ │ │ │甲基安非他命(M│ │扣編號為│ │ │ │ethamphetamine│ │001 │ │ │ │) 成分。 │ │ │ │ │ │2.測得純度約1%│ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├──────┼────────┼───────┼───────────┼────┤ │2-29 │鹽巴罐1 個（含白│經檢視為白色塊│依毒品危害防制條例第18│已改裝於│ │ │色塊狀物） │狀物質。 │條第1 項前段沒收銷燬。│玻璃瓶內│ │ │ │檢出微量二級毒│ │ │ │ │ │品甲基安非他命│ │扣押編號│ │ │ │ (Methampheta │ │為002 │ │ │ │mine) 成分。 │ │ │ ├──────┼────────┼───────┼───────────┼────┤ │7-3 │不銹鋼鍋1 個（含│經檢視為褐色液│依毒品危害防制條例第18│ │ │ │褐色液體及沈澱）│體及沈澱。 │條第1 項前段沒收銷燬。│ │ │ │ │檢出極微量之甲│ │ │ │ │ │基安非他命陽性│ │ │ │ │ │反應。 │ │ │ └──────┴────────┴───────┴───────────┴────┘ 附表二 ┌──┬────────┬───────────┬────┐ │編號│物品名稱及數量 │ 沒收(銷燬)之法條 │ 備註 │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-3 │過濾鐵網1個 │被告所有，供犯罪所用之│ │ │ │ │物，依毒品危害防制條例│ │ │ │ │第19條第1 項沒收之。 │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-3-│使用過濾紙1張 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │1 │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-5 │鐵製湯匙1個 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │ │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-8 │玻璃攪拌棒1支 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │ │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-9 │酒精溫度計1支 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │ │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-12│自製過濾器1個 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │ │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-14│l000ml量杯1個 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │ │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-15│500ml量杯1個 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │ │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │2-22│已開封活性碳1包 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │ │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───────────┼────┤ │3-1 │濾紙1盒 │被告所有，供製造毒品犯│ │ │ │ │罪所用之物，依毒品危害│ │ │ │ │防制條例第19條第1 項沒│ │ │ │ │收之。 │ │ └──┴────────┴───────────┴────┘ 附表三 ┌──┬────────┬──────────────────┐ │編號│物品名稱及數量 │ 備註 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1-1 │炒菜鍋1 個（內含│非被告所有，未檢出毒品、麻黃、假麻│ │ │白色粉末） │黃成分。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1-2 │大同電鍋1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1-3 │塑膠透明圓形器皿│非被告所有 │ │ │1個 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1-4 │不銹鋼鍋1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1-5 │塑膠黑色圓形過濾│非被告所有，供犯罪所用 │ │ │器皿1個 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1-6 │不銹鋼鍋1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1-7 │酒精燈1個 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1-8 │破損夾鏈袋1個 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │ │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-1 │微量天平1台 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │ │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-2 │夾鏈袋5 個 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │、 │ │ │ │2-2-│ │ │ │1 │ │ │ │至 │ │ │ │2-2-│ │ │ │4 │ │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-4 │塑膠器皿1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-6 │鐵製圓形盤1個 │非被告所，供犯罪所用 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-7 │鋁箔紙1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-10│鋁箔紙1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-11│已開封精製酒精1 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │瓶 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-13│塑膠漏斗1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-16│酒精燈1個 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-17│活性碳球1盒 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-18│天平1台 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-19│白色過濾杓1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-20│錄色過濾杓1個 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-21│鹽酸1瓶 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-23│2號．3號夾鏈袋1 │非被告所有 │ │ │疊 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-24│夾鏈袋1 個（含白│被告所有，經檢出葡萄糖成分，無證據證│ │ │色粉末） │明與本案犯行有關。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-25│塑膠瓶1 瓶（含乳│非被告所有，未檢出毒品、麻黃、假麻│ │ │白色液體） │黃成分。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-26│塑膠吸管1支 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-27│自製吸食器1個 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-30│已開封鹽巴1罐 │非被告所有，供犯罪所用 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2-31│噴瓶1 瓶（含透明│非被告所有，檢出丙酮、甲醇成分，未檢│ │ │液體） │出毒品、麻黃、假麻黃成分。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │3-2 │高級精鹽1包 │非被告所有，供犯罪所用 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4-1 │波爾天然水空瓶1 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │個 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4-2 │悅氏礦泉水空瓶1 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │個 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4-3 │統一麥飯石礦泉水│被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │空瓶1個 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4-4 │已開封悅氏礦泉水│被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │1瓶 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4-5 │悅氏礦泉水空瓶1 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │個 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4-6 │波爾天然水空瓶1 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │個 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4-7 │統一麥飯石礦泉水│被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │空瓶1個 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │5-1 │洗衣機1台 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │6-1 │防污紙1綑 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │6-2 │妙管家瓦斯爐1組 │非被告所有，供犯罪所用。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │7-1 │冰箱1台 │非被告所有，供犯罪所用。 │ │ │ │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │7-2 │不銹鋼鍋1 個（含│非被告所有，未檢出毒品、麻黃、假麻│ │ │褐色液體及沈澱）│黃成分。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │8-1 │電風扇 1台 │非被告所有 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │9-1 │ANYCALL黑色手機1│被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │支 │ │ │ │號碼:0000000000 │ │ │ │序號:0000000000 │ │ │ │0642/9 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │9-2 │ANYCALL黑色手機 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │1支 │ │ │ │號碼:不詳 │ │ │ │序號:00000000000│ │ │ │985/5 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │9-3 │ANYCALL黑色手機 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │1支 │ │ │ │號碼:0000000000 │ │ │ │序號:00000000000│ │ │ │688/2 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │9-4 │SONY ERICSSON黑 │被告所有，無證據證明與本案犯行有關。│ │ │色手機1支 │ │ │ │號碼:0000000l65 │ │ │ │序號:00000000000│ │ │ │601907 │ │ └──┴────────┴──────────────────┘